非法吸收公眾存款如何退賠

　　近年來(lái)，非法集資犯罪案件在全國(guó)部分地區(qū)頻繁發(fā)生，個(gè)別地區(qū)甚至出現(xiàn)了“井噴”現(xiàn)象，引發(fā)了較多社會(huì)問(wèn)題，在一定程度上影響了社會(huì)穩(wěn)定，也給司法機(jī)關(guān)和政府職能部門(mén)依法、適當(dāng)處理此類(lèi)案件相關(guān)問(wèn)題帶來(lái)了較大困難，因而亟需深入研究。下面是小編為大家整理的非法吸收公眾存款如何退賠，歡迎閱讀，希望大家能夠喜歡。

　　退賠數(shù)額及認(rèn)定方式

　　根據(jù)最高法《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條第4款的規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰;情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”

　　根據(jù)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中確實(shí)較好地貫徹了司法解釋的精神，對(duì)于能夠退贓、退賠的被告人都給予了較為寬宥的處罰措施，對(duì)于能夠彌補(bǔ)大部分損失的，甚至可以判處緩刑。需要注意的是行為人的退賠的方式，在實(shí)踐中，有些行為人在得知司法機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行調(diào)查后，為了避免被采取拘留、逮捕等強(qiáng)制措施，直接將自己的獲利資金通過(guò)銀行打回該公司的賬戶(hù)中。但是在審判過(guò)程中，司法機(jī)關(guān)并未認(rèn)定其具有退賠行為。例如：在二中院審理的徐某等人案中，法院認(rèn)定：徐某將個(gè)人非法獲利中的600萬(wàn)元轉(zhuǎn)回其公司而非主動(dòng)上交有權(quán)機(jī)關(guān)依法扣押，導(dǎo)致該筆資金失控，不應(yīng)認(rèn)定為主動(dòng)退贓【(2013)二中刑初字第1146號(hào)】。

　　此外，值得注意的是，雖然退賠是十分重要的量刑情節(jié)，但是如果退賠數(shù)額在造成損失數(shù)額中所占比重極小，或者非法集資行為造成其他不良社會(huì)影響，司法機(jī)關(guān)會(huì)將退賠作為次要情節(jié)考慮。例如：一中院審理的翟某上訴案中，法院認(rèn)定：鑒于翟某到案后及庭審過(guò)程中能如實(shí)供述其主要罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好;且其到案發(fā)前后，退賠了部分被吸收存款，取得部分投資人的諒解，并退繳了部分贓款扣押、凍結(jié)在案，應(yīng)對(duì)其依法從輕處罰。但考慮到翟某非法吸收存款的對(duì)象眾多，多為老年人，且仍有大部分贓款未退還，給其余投資人造成的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額巨大，后果嚴(yán)重，在量刑時(shí)亦酌予體現(xiàn)從嚴(yán)【(2014)一中刑終字第3336號(hào)】。最終翟某被判處有期徒刑7年。

　　一、“非法”的認(rèn)定

　　(一)“非法”與“違反國(guó)家規(guī)定”的異同

　　談到非法吸收公眾存款罪，首先面臨的問(wèn)題是非了什么法的?非法與違反國(guó)家規(guī)定有何異同?

　　根據(jù)《刑法》第95條規(guī)定：“本法所稱(chēng)違反國(guó)家規(guī)定，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問(wèn)題的通知》明確指出：“其中，國(guó)務(wù)院規(guī)定的行政措施’應(yīng)當(dāng)由國(guó)務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國(guó)務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的國(guó)家規(guī)定：

　　(1)有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸;

　　(2)經(jīng)國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議討論通過(guò)或者經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn);

　　(3)在國(guó)務(wù)院公報(bào)上公開(kāi)發(fā)布�！庇纱�，可見(jiàn)，國(guó)家規(guī)定的層級(jí)較高，范圍較窄。

　　根據(jù)《非法集資解釋》第一條第一款關(guān)于“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定”的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪的“非法”只限于“法律”，不包括行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章、司法解釋等其他各類(lèi)文件，對(duì)此必須嚴(yán)格遵守，不得違反和突破。這里的國(guó)家層級(jí)與吸收公眾存款的法律只有一部，即《商業(yè)銀行法》。該法第三條規(guī)定商業(yè)銀行的首要的業(yè)務(wù)范圍就是“吸收公眾存款”，第八十一條第一款還明確規(guī)定了“未經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;并由國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締�！币虼�，非法吸收公眾存款的“非法”的范圍要明顯窄于“違反國(guó)家規(guī)定”的范圍。

　　(二)“非法”的認(rèn)定

　　根據(jù)《非法集資解釋》第一條第一款第(一)項(xiàng)的規(guī)定，非法性主要體現(xiàn)在“未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，就是“未經(jīng)批準(zhǔn)”。以這樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷非法性是否妥當(dāng)，值得思考。

　　我本人認(rèn)為這樣的標(biāo)準(zhǔn)太過(guò)寬泛，擴(kuò)大了對(duì)非法吸收公眾存款的打擊范圍，并不妥當(dāng)。理由如下：

　　1.《商業(yè)銀行法》第三條規(guī)定：“商業(yè)銀行可以經(jīng)營(yíng)下列部分或者全部業(yè)務(wù)：(一)吸收公眾存款;(二)發(fā)放短期、中期和長(zhǎng)期貸款;(三)辦理國(guó)內(nèi)外結(jié)算;(四)辦理票據(jù)承兌與貼現(xiàn);(五)發(fā)行金融債券;(六)代理發(fā)行、代理兌付、承銷(xiāo)政府債券;(七)買(mǎi)賣(mài)政府債券、金融債券;(八)從事同業(yè)拆借;(九)買(mǎi)賣(mài)、代理買(mǎi)賣(mài)外匯;(十)從事銀行卡業(yè)務(wù);(十一)提供信用證服務(wù)及擔(dān)保;(十二)代理收付款項(xiàng)及代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù);(十三)提供保管箱服務(wù);(十四)經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)。”“經(jīng)營(yíng)范圍由商業(yè)銀行章程規(guī)定，報(bào)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)�！薄吧虡I(yè)銀行經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，可以經(jīng)營(yíng)結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)�！睆纳鲜鰞�(nèi)容來(lái)看，吸收公眾存款是商業(yè)銀行(包括城市信用社、農(nóng)村信用社、郵政企業(yè)因改制為中國(guó)郵政儲(chǔ)蓄銀行)的法定業(yè)務(wù)，其他任何單位和個(gè)人都無(wú)權(quán)從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)。即使是商業(yè)銀行，也必須經(jīng)銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)才能從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)。某些非銀行金融機(jī)構(gòu)雖然也接受銀監(jiān)會(huì)的監(jiān)督管理，如消費(fèi)貸款公司、小額貸款公司等等，也無(wú)權(quán)吸收公眾存款。

　　2.《商業(yè)銀行法》第八十一條第一款規(guī)定：“未經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;并由國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締�！庇纱丝梢�(jiàn)，有權(quán)批準(zhǔn)的部門(mén)只有一個(gè)，即銀監(jiān)會(huì)，不存在其他的有關(guān)部門(mén)，這一點(diǎn)上必須堅(jiān)持“職權(quán)法定”原則。

　　3.從《刑法》的用語(yǔ)來(lái)看，非法吸收公眾存款罪與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪不同，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪規(guī)定了“未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)”的表述，與非法吸收公眾存款罪的“非法”是有區(qū)別的，用擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的“未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)”要件去代替非法吸收公眾存款罪的“非法”是不準(zhǔn)確的，也與立法者的意圖不符。

　　4.“借用合法經(jīng)營(yíng)的形式”雖然具有非法性，但是與非法吸收公眾存款罪的非法顯然不同，這顯然屬于轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)許可證、批準(zhǔn)文件的行為，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第一百七十四條定罪處罰。

　　二、“公眾”的界定

　　根據(jù)《非法集資解釋》第一條第二款的規(guī)定：“未向社會(huì)公開(kāi)宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款�！边@對(duì)我們理解“公眾”一詞具有借鑒意義，從最高法院的態(tài)度來(lái)看，公眾有兩個(gè)方面的特點(diǎn)：一是公開(kāi);二是非特定。并且該解釋第三條還規(guī)定了“非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：(一)個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬(wàn)元以上的;(二)個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象150人以上的;(三)個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上的;(四)造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果的�！边@里主要針對(duì)第(二)項(xiàng)的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)“公眾”的界定作出思考。

　　我認(rèn)為，準(zhǔn)確、合法的界定“公眾”的范圍，要考慮如下因素：

　　1.《公司法》�！豆�司法》第二十四條規(guī)定：“有限責(zé)任公司由五十個(gè)以下股東出資設(shè)立�！钡谄呤�八條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所�！�

　　2.《合伙企業(yè)法》�！逗匣锲髽I(yè)法》第六十一條第一款規(guī)定：“有限合伙企業(yè)由二個(gè)以上五十個(gè)以下合伙人設(shè)立;但是，法律另有規(guī)定的除外�！�

　　3.《證券法》�！蹲C券法》第十條第二款規(guī)定：“有下列情形之一的，為公開(kāi)發(fā)行：

　　(一)向不特定對(duì)象發(fā)行證券的;

　　(二)向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)超過(guò)二百人的;

　　(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為�！�

　　4.《證券投資基金法》�！蹲C券投資基金法》第八十七條第一款規(guī)定：“非公開(kāi)募集基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，合格投資者累計(jì)不得超過(guò)二百人�！�

　　因此，確定非法吸收公眾存款的“公眾”人數(shù)應(yīng)當(dāng)參考以上規(guī)定，以二百人作為“公眾”范圍的下線(xiàn)較為適宜，無(wú)論如何最低不能少于五十人。現(xiàn)有的“30人”和“150人”入罪標(biāo)準(zhǔn)明顯偏低，沒(méi)有給行政處罰留出余地，導(dǎo)致動(dòng)輒構(gòu)成犯罪，值得檢討。

　　此外，不宜對(duì)公開(kāi)作絕對(duì)的教條理解，我國(guó)法律并不是禁止絕對(duì)的公開(kāi)發(fā)行，而是強(qiáng)調(diào)不能利用廣告、公開(kāi)勸誘等夸大其詞、扭曲真相的不當(dāng)方式發(fā)行，目的是保證投資者了解真實(shí)情況，依法、自愿去投資，而不是一棍子打死。

　　三、“存款”的特點(diǎn)

　　《漢代漢語(yǔ)詞典》對(duì)“存款”的解釋有兩項(xiàng)：一是指“把錢(qián)存在銀行或者其他信用機(jī)構(gòu)里”;二是指“存在銀行或者其他信用機(jī)構(gòu)里的錢(qián)”。公眾存款是商業(yè)銀行資產(chǎn)的主要來(lái)源，商業(yè)銀行吸收社會(huì)上的閑散資金提供給工商企業(yè)等使用，是商業(yè)銀行最基本的信用中介職能的體現(xiàn)。可以說(shuō)，沒(méi)有存款就沒(méi)有貸款，銀行的信用中介職能無(wú)從發(fā)揮。盡管目前我國(guó)的證券市場(chǎng)有了長(zhǎng)足的發(fā)展，但是不可否認(rèn)的是，銀行等間接融資手段仍占主導(dǎo)地位。

　　我認(rèn)為，存款具有如下幾個(gè)特點(diǎn)：

　　1.存款是相對(duì)于貸款而言的。銀行吸收存款的目的不是為了自用，更不是放著不用，主要是通過(guò)發(fā)放貸款的形式來(lái)支持經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。沒(méi)有貸款的需求也不會(huì)有存款的產(chǎn)生。貸款是銀行的一項(xiàng)資產(chǎn)業(yè)務(wù)，有些特定的含義，與借款并不相同。而存貸款只能是間接融資渠道。

　　2.非銀行的企業(yè)直接向資金所有人借款只能是一種民間貸款關(guān)系，這是一種直接的融資關(guān)系。

　　3.雖然在《商業(yè)銀行法》對(duì)個(gè)人儲(chǔ)蓄存款業(yè)務(wù)實(shí)行“存款自愿、取款自由、存款有息、為儲(chǔ)戶(hù)保密”的原則�！白栽浮�(意思自治)是整個(gè)民法領(lǐng)域的基本原則，并不只適用于存款合同關(guān)系，這點(diǎn)并不是存款和其他資金的區(qū)別�！斑�本付息”是債權(quán)的基本特征，公司債券、企業(yè)債券、國(guó)庫(kù)券都需要到期還本付息，“有息”也不能區(qū)分存款與其他資金的關(guān)系�！氨Ｃ堋币膊粌H僅是存款獨(dú)有的原則，《合同法》第六十條和第九十二條也明確規(guī)定了“保密義務(wù)”。

　　4.只有“取款自由”是存款與其他資金的最本質(zhì)、最重要的區(qū)別。對(duì)于其他債權(quán)來(lái)講，只要履行期限未屆滿(mǎn)，債務(wù)人就可以提出債務(wù)未到期的抗辯事由，債權(quán)人對(duì)此是無(wú)能為力的。即使是流動(dòng)性較好的上市交易的股票、債券，也只能是通過(guò)轉(zhuǎn)讓的方式獲得資金回籠，能否保本都難說(shuō)，別說(shuō)付息了。只有存款，是存在法律保障的，對(duì)于客戶(hù)要求取款的表示，銀行必須無(wú)條件立即支付本金和利息，即使是定期存款也可以要求提前支取，只是利息有所不同而已，絕不允許拖欠或者拒絕。

　　因此，“存款”不等于“集資”，“集資”包括非法吸收公眾存款，也包括了擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券，某些非法經(jīng)營(yíng)行為，現(xiàn)行將公開(kāi)直接融資的行為按照非法吸收公眾存款罪打擊的做法是存在問(wèn)題的，應(yīng)當(dāng)充分注意到《非法集資解釋》第一條第一款中的“除刑法另有規(guī)定的以外”的規(guī)定，將不屬于非法吸收公眾存款的直接融資行為從中排除出來(lái)，保證罪刑法定和罪刑相當(dāng)原則的貫徹和落實(shí)，準(zhǔn)確定罪量刑，實(shí)現(xiàn)司法公正。

　　拓展：非法吸收公眾存款如何認(rèn)定

　　一、非法吸收公眾存款的行為如何認(rèn)定

　　1、有下列情形的，可認(rèn)定為非法吸收公眾存款的行為：個(gè)人非法吸收公眾存款高于二十萬(wàn)元的；單位非法吸收公眾存款高于一百萬(wàn)元的；個(gè)人非法吸收三十戶(hù)以上的；單位非法吸收一百五十戶(hù)以上的；或者個(gè)人給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在十萬(wàn)元以上的等情形。

　　2、法律依據(jù)：《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第二十八條，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

　�。ㄒ唬﹤�(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在二十萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在一百萬(wàn)元以上的；

　�。ǘ�）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶(hù)以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶(hù)以上的；

　�。ㄈ�）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的；

　�。ㄋ模┰斐蓯毫由鐣�(huì)影響的；

　�。ㄎ澹┢渌麛_亂金融秩序情節(jié)嚴(yán)重的情形。

　　二、非法吸收公眾存款罪與詐騙罪的界限是什么

　　1、侵犯的客體和犯罪對(duì)象不同。前者侵犯的客體是國(guó)家金融管理制度，犯罪對(duì)象是公眾存款；后者侵犯的客體是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對(duì)象可以是任何財(cái)物。

　　2、客觀(guān)方面不同。前者包括用欺騙方法吸收公眾存款，還包括利用強(qiáng)迫、利誘等其他方法吸收公眾存款；后者只表現(xiàn)為以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的欺騙方法獲得財(cái)物。

　　3、主觀(guān)方面不同。前者無(wú)非法占有目的；后者必須具有非法占有的目的。

　　4、主體要件不同。前者既可以由自然人，也可以由單位構(gòu)成；后者只能由自然人構(gòu)成。

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