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境外投資項目核準和備案管理辦法2016解讀
國家發(fā)展和改革委員會(“國家發(fā)改委”)終于頒布了市場期盼已久的《境外投資項目核準和備案管理辦法》(“9號令”)。國務院在去年12月2日頒布了《政府核準的投資項目目錄(2013年本)》(“2013目錄”)。就中國企業(yè)境外投資而言，2013目錄對兩個最重要的審批部門國家發(fā)改委和中華人民共和國商務部(“商務部”)的審批權(quán)限進行了大幅削減和下放。由于2013目錄僅包含原則性規(guī)定，市場一直在等待兩個關鍵審批部門頒布相關實施細則。
根據(jù)2013目錄所確立的原則，9號令對國家發(fā)改委于2004年發(fā)布的《境外投資項目核準暫行管理辦法》(“21號令”)進行了大幅修改。新的核準和備案制度將于5月8日起正式施行，將極大簡化各級發(fā)改委部門對中國企業(yè)海外投資審批(核準或備案)的流程。
一、以備案為主的管理方式
9號令對21號令建立的現(xiàn)行核準機制最重大的修改是確認了以備案為主的管理方式。
在21號令下，核準是唯一的管理方式 - 中國企業(yè)的任何境外投資項目都需要向國家或省級發(fā)改委進行項目核準。而根據(jù)9號令，只有兩類項目適用“核準”的管理方式：一類是中方投資額在10億美元以上的項目;二是涉及敏感國家和地區(qū)或涉及敏感行業(yè)的項目(合稱“敏感項目”)。其他境外投資項目一律適用備案管理。
上述10億美元的金額門檻具有重要意義。據(jù)報道，2013年上半年的中國企業(yè)境外投資項目中，只有中海油對尼克森的收購項目金額超過這一門檻。這意味著對于絕大部分境外投資項目，除非屬于敏感項目，否則只需要進行備案。
9號令同時首次明確了“中方投資額”的概念，即“投資主體為境外投資項目投入的貨幣、有價證券、實物、知識產(chǎn)權(quán)或技術(shù)、股權(quán)、債權(quán)等資產(chǎn)和權(quán)益或提供擔保的總額”，解答了實務中常常遇到的中國企業(yè)的債權(quán)投資部分是否應當計入中方投資額的問題。
9號令對“敏感國家和地區(qū)”以及“敏感行業(yè)”進行了定義。前者限于未建交或受國家制裁或正在發(fā)生戰(zhàn)爭或內(nèi)亂的國家和地區(qū)。后者限于“基礎電信運營，跨境水資源開發(fā)利用，大規(guī)模土地開發(fā)，輸電干線、電網(wǎng)，新聞傳媒等行業(yè)”，這些行業(yè)在多數(shù)目標國一般也都屬于限制外資進入的敏感行業(yè)。
二、核準和備案適用同樣的審核考量
9號令規(guī)定了下列是否予以核準或備案的考量因素(與21號令下的有關要求并無實質(zhì)性差異)，因此，發(fā)改委各級部門仍然享有絕對的裁量權(quán)：
● 符合國家法律法規(guī)和產(chǎn)業(yè)政策、境外投資政策;
● 符合互利共贏、共同發(fā)展的原則，不危害國家主權(quán)、安全和公共利益，不違反我國締結(jié)或參加的國際條約;
● 符合國家資本項目管理相關規(guī)定;以及
● 投資主體具備相應的投資實力。
需要指出，9號令并未排除國家發(fā)改委對境外投資項目申請不予以核準或備案的可能性。同時，9號令也規(guī)定對不予核準或備案的境外投資項目，“國家發(fā)展改革委將以書面決定的方式通知申報單位并說明理由，投資主體享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權(quán)利”。
三、進一步明確核準程序的時限
9號令也進一步明確了核準的程序和時限。適用核準的項目，企業(yè)將“直接”向所在地省級發(fā)改委報送申請報告，而不再需要通過區(qū)或市、縣一級的發(fā)改委層層申報，這將縮短中間環(huán)節(jié)的報送時間。如果要求補正申請材料，國家發(fā)改委必須在5個工作日內(nèi)一次性告知申請人。
對于需要評估的項目，評估時間并不計入國家發(fā)改委審核時限。21號令下沒有對評估時限進行規(guī)定。9號令明確規(guī)定，國家發(fā)改委必須在受理項目申請報告后5個工作日內(nèi)委托評估，評估時限原則上不超過40個工作日，且評估費用由國家發(fā)改委承擔。
四、備案程序簡便
9號令規(guī)定了非常簡便的備案流程。
在備案層級上，除了中央管理企業(yè)實施的項目和中方投資額3億美元及以上的項目需要向國家發(fā)改委備案外，其他項目均由省級發(fā)改委備案。
其次，備案將通過“表格化”的方式進行，備案申請表格式文本及附件將由國家發(fā)改委另行發(fā)布。
對于需要國家發(fā)改委備案的項目，將在7個工作日內(nèi)決定 – 而核準項目一般需要20個工作日，該時限可以被延長。9號令未明確規(guī)定省級發(fā)改委備案的時間，預計各省級發(fā)改委將在實施細則中加以明確。
據(jù)報道，國家發(fā)改委正在開發(fā)全國境外投資網(wǎng)上備案系統(tǒng)，預計將在今年下半年上線運行，屆時企業(yè)將可以通過互聯(lián)網(wǎng)提交申請并跟蹤辦理進程。
五、核準和備案必須“事前”進行
21號令要求投資主體就境外投資項目簽署任何具有最終法律約束力的相關文件前，須取得國家發(fā)展改革委出具的項目核準文件或備案證明。9號令并未對此進行實質(zhì)性修改，只是另外明確投資主體也可以選擇“在簽署的文件中明確生效條件為依法取得國家發(fā)展改革委出具的核準文件或備案通知書”。
根據(jù)市場的交易慣例，中國企業(yè)的境外投資一般是將獲得包括各級發(fā)改委的項目核準在內(nèi)的中國境內(nèi)監(jiān)管審批作為境外交易文件的先決條件(而非生效條件)。因此，可以看出9號令雖然是考慮了市場的交易慣例而意圖對原來不合理的規(guī)定進行修改，但尚未準確反映相關的法律機制。
六、適用的對象范圍有變化
9號令適用于中國境內(nèi)各類法人(也稱為“投資主體”)以新建、并購、參股、增資和注資等方式進行的境外投資項目。此外，“投資主體在境外投資參股或設立股權(quán)投資基金”也同樣適用9號令的相關規(guī)定。
對于“自然人和其他組織在境外實施的投資項目”，9號令僅規(guī)定“參照本辦法規(guī)定另行制定具體管理辦法”。這是比較讓人困惑的規(guī)定 -在“另行制定的具體管理辦法”出臺之前，我們并不清楚非法人性質(zhì)的中國投資者(包括自然人或采取有限合伙形式的各種基金等)如何適用新的核準備案機制。根據(jù)我們過往的實務經(jīng)驗，在21號令建立的老核準機制下，中國私募及主權(quán)基金的境外投資項目仍然是適用了與各類法人投資主體一致的核準機制。
七、再投資審批一定程度放開
與通常的看法相反，對于中國境內(nèi)的各類企業(yè)法人投資主體“通過其在境外控股的企業(yè)或機構(gòu)”在境外進行的投資(含新建、購并、參股、增資、再投資)(“再投資項目”)，21號令并未豁免其獲得項目核準的義務。
從我們過去的實務經(jīng)驗來看，再投資項目的境內(nèi)項目核準問題給不少大型中國企業(yè)(尤其是央企)帶來困擾。這些企業(yè)很多已經(jīng)在境外(如香港)設立了全資子公司或參股公司，且有關海外公司已經(jīng)成長為擁有大量資產(chǎn)的當?shù)毓�。但由�?1號令的適用范圍明確包括這些當?shù)毓镜脑偻顿Y項目，因此，即使這些投資并不涉及境內(nèi)的資金換匯出境，他們的母公司仍需要完成境內(nèi)的核準流程。
與21號令不同的是， 9號令僅要求“以提供融資或擔保等方式通過其境外企業(yè)或機構(gòu)實施的境外投資項目”的投資主體進行項目的核準或備案。雖然如此，由于再投資項目往往涉及母公司擔�；蛲ㄟ^境內(nèi)銀行提供融資，因此預計9號令下仍然會有不少再投資項目需要完成境內(nèi)的核準或備案程序。
八、保留項目信息報告制度
對于中方投資額1億美元及以上的境外競標或收購項目，21號令及其后的法規(guī)要求中國企業(yè)在“對外開展實質(zhì)性工作”前，須向國家發(fā)改委報送項目信息報告，并取得國家發(fā)改委出具的確認函。
9號令保留了該制度的所有核心原則，包括對“對外開展實質(zhì)性工作”的規(guī)定(即，境外收購項目是指對外簽署約束性協(xié)議、提出約束性報價及向?qū)Ψ絿一虻貐^(qū)政府審查部門提出申請;境外競標項目是指對外正式投標)，以及國家發(fā)改委出具確認函的時限(即，對于符合國家境外投資政策的項目，在收到項目信息報告后7個工作日內(nèi)出具)，只是將適用的項目金額提高到3億美元及以上。
根據(jù)市場的一致看法，設立前期信息報送制度的一個重要目的，是為了防止中國投資者競購同一資產(chǎn)(最終導致國家承擔增加的投資成本)。因此，盡管國家發(fā)改委從未有明確的官方表態(tài)，市場一直普遍認為國家發(fā)改委只會對一個境外競標或收購項目出具一份確認函，并形象稱之為“路條”。9號令仍然并未對此進行明確規(guī)定。
但是，從近期市場發(fā)生的相關交易來看，我們有理由相信，國家發(fā)改委會在新的核準備案機制下更加嚴格執(zhí)行“單一路條”的政策。
值得注意的是，對于適用核準的項目，9號令并未要求企業(yè)在申請核準時需要提交確認函(21號令下對此有明確要求)。但是，對于“應報送項目信息報告但未獲得信息報告確認函而對外開展實質(zhì)性工作”的企業(yè)，9號令規(guī)定，“國家發(fā)改委將予以通報批評，責令其糾正，對于性質(zhì)嚴重、給國家利益造成嚴重損害的，國家發(fā)展改革委將會同有關部門依法進行處罰，并提請或者移交有關機關依法追究有關責任人的法律和行政責任”。我們的看法是，真正足以對有關企業(yè)形成威懾的，恐怕還是違反相關規(guī)定后可能在發(fā)改委所留下的“違規(guī)記錄”，從而有可能對相關項目在交易后期從國家發(fā)改委獲得備案或核準證書造成負面影響。
九、前期費用支付的突破
根據(jù)21號令的規(guī)定，“投資主體如需投入必要的項目前期費用涉及用匯數(shù)額的(含履約保證金、保函等)，應向國家發(fā)展改革委申請核準。經(jīng)核準的該項前期費用計入項目投資總額”。根據(jù)其后頒布的配套外匯法規(guī)，有關前期費用的金額不得超過項目投資總額的15%。從交易的實務來看，各地外匯局通常對此采取非常保守的做法，一般要求相關的企業(yè)先拿到發(fā)改委的項目核準才能進行前期費用出境的外匯申請，而且對換匯金額有嚴格的限制。
9號令對上述限制有所突破，規(guī)定對于境外投資項目前期工作周期長、所需前期費用(包括履約保證金、保函手續(xù)費、中介服務費、資源勘探費等)規(guī)模較大的，可以根據(jù)現(xiàn)行外匯管理規(guī)定的需要，參照9號令中核準和備案的相關規(guī)定，單獨對項目前期費用申請核準或備案。經(jīng)核準或備案的項目前期費用仍然會計入項目中方投資額。無疑，該項規(guī)定的有效實施還需要外匯管理部門出臺配套的實施細則。
十、核準及備案通知書的有效期及項目變更
根據(jù)9號令，核準文件和備案通知書應規(guī)定有效期，其中建設類項目核準文件和備案通知書有效期二年，其他項目核準文件和備案通知書有效期一年。
如果在有效期內(nèi)投資主體未能完成辦理外匯、海關、出入境管理和稅收等相關手續(xù)的，可以在有效期屆滿前30個工作日內(nèi)申請延長有效期。
對于已經(jīng)核準或備案的境外投資項目，如出現(xiàn)下列情況之一的，應當視情況(核準或備案)向國家發(fā)展改革委申請變更：
● 項目規(guī)模和主要內(nèi)容發(fā)生變化;
● 投資主體或股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化;以及
● 中方投資額超過原核準或備案的20%及以上。
十一、未依法核準或備案的責任結(jié)語
一個有意思的現(xiàn)象是，與21號令相比，9號令至少在形式上進一步強化了對違反核準、備案或項目信息報告制度規(guī)定應當承擔責任的規(guī)定。
對于投資主體在境外投資項目申報過程中違反法律法規(guī)，隱瞞有關情況或提供虛假材料的，國家發(fā)改委將不予受理或不予核準、備案;已經(jīng)取得核準文件或備案通知書的，國家發(fā)改委將撤銷核準文件或備案通知書，并給予警告。
對于未依法進行核準或備案，或未按核準或備案內(nèi)容實施的項目，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，國家發(fā)改委將會同有關部門責令停止項目實施，并提請或者移交有關機關依法追究有關責任人的法律和行政責任。
同時，9號令強調(diào)，對于未按規(guī)定權(quán)限和程序核準或者備案的項目，有關部門不得辦理相關手續(xù)，金融機構(gòu)不得發(fā)放貸款。
十二、結(jié)語
9號令確立了發(fā)改委對于中國企業(yè)境外投資項目以備案為主的管理方式，同時大幅下放備案管理權(quán)限，并極大的簡化了備案程序。這些積極的變化無疑將有利于解決境內(nèi)審批程序與境外交易時間表之間的沖突，并在一定程度上解決境內(nèi)審批給境外交易所帶來的不確定性問題，從而給中國企業(yè)進行境外投資帶來極大便利。
然而，對于3億美元以上的境外項目，新的核準和備案制度仍然保留了項目信息報告制度(即“路條”)的要求。其次，中國企業(yè)的海外公司進行特定的再投資項目仍然需要考慮境內(nèi)相關發(fā)改委部門的核準或備案。同時，對于是否予以核準或備案，各級發(fā)改委仍然享有斟酌權(quán)。因此，相關的改革并不徹底，仍然會給中國企業(yè)在境外的交易(尤其是競爭性投標)帶來不確定性，而中國投資者仍然需要考慮將獲得有關的核準和備案作為實施交易的先決條件。
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