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招標(biāo)投標(biāo)法實施條例釋義「全文」
第二條 [工程建設(shè)項目定義]
招標(biāo)投標(biāo)法第三條所稱工程建設(shè)項目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)。
前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等;所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等;所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。
【釋義】本條是關(guān)于工程建設(shè)項目定義的規(guī)定。
本條規(guī)定的目的，是為了更好地處理《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》的關(guān)系。應(yīng)該說，這兩部法律在制定過程中已經(jīng)從調(diào)整范圍、規(guī)范內(nèi)容的側(cè)重點等方面做了較好銜接。例如，考慮到工程建設(shè)項目招標(biāo)管理實際，《政府采購法》第4條規(guī)定，政府采購工程的招投標(biāo)活動適用招標(biāo)投標(biāo)法;鑒于《招標(biāo)投標(biāo)法》已對招投標(biāo)流程作了全面規(guī)定，《政府采購法》沒有再詳細(xì)規(guī)定政府采購貨物和服務(wù)的招投標(biāo)程序。盡管如此，在實際執(zhí)行過程中，有關(guān)方面仍反映這兩部法律存在著沖突。究其原因，主要有兩個方面。在制度層面，與政府采購工程有關(guān)的貨物和服務(wù)的招投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)適用哪一部法律，缺乏明確規(guī)定。在執(zhí)行層面，不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大兩部法律的適用范圍，要么將一些本不屬于工程的貨物、服務(wù)政府采購納入《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整范圍，要么將政府采購工程招投標(biāo)活動納入《政府采購法》的調(diào)整范圍。本條通過統(tǒng)一概念術(shù)語，以及明確與政府采購工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)的范圍，進(jìn)一步處理好這兩部法律的調(diào)整范圍。
一、通過統(tǒng)一概念術(shù)語避免擴(kuò)大或者縮小兩部法律的適用范圍
由于《政府采購法》第2條定義的工程，與《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定的工程建設(shè)項目在用語上有所不同，加之《招標(biāo)投標(biāo)法》未對工程建設(shè)項目作出定義，實踐中出現(xiàn)了利用這兩部法律概念術(shù)語的不統(tǒng)一來規(guī)避法律的現(xiàn)象。本條從兩個方面作了規(guī)范。
(一)與《政府采購法》工程定義做了銜接。參照《政府采購法》工程定義，本條第2款規(guī)定，前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等。需要說明的是，建設(shè)工程并不僅限于構(gòu)筑物和建筑物。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》，建設(shè)工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。從這一定義可以看出，工程是指所有通過設(shè)計、施工、制造等建設(shè)活動形成的有形固定資產(chǎn)，要避免對工程作擴(kuò)大化理解，如將“希望工程‘、“五個一工程”、“系統(tǒng)工程”等概念化的協(xié)作活動理解為建設(shè)工程.從而防止不適當(dāng)?shù)貙⒄少徹浳锖头⻊?wù)納入《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整范圍。
(二)明確了工程建設(shè)項目的內(nèi)涵和外延。本條第1款規(guī)定，《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條所稱工程建設(shè)項目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。第2款規(guī)定，前款所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等;所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。據(jù)此，與政府采購工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)的招投標(biāo)活動，也應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。
二、通過界定“與工程建設(shè)有關(guān)的貨物”的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步厘清兩部法律的調(diào)整范圍
根據(jù)本條第2款規(guī)定，與工程建設(shè)有關(guān)的貨物是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等。具體說來，構(gòu)成與工程建設(shè)有關(guān)的貨物需要同時滿足兩個要件。一是與工程不可分割。二是為實現(xiàn)工程基本功能所必需。同時滿足以上兩個條件的貨物，屬于與政府采購工程有關(guān)的貨物，應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。盡管如此，由于什么是“不可分割”、什么是“基本功能”，實踐中有時也難以判斷。在此情況下，也可以從設(shè)計施工上進(jìn)行判斷。需要與工程同步整體設(shè)計施工的貨物屬于與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，可以與工程分別設(shè)計、施工或者不需要設(shè)計、施工的貨物屬于與工程建設(shè)無關(guān)的貨物。
與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。由于不同地區(qū)、不同行業(yè)情況各異，《條例》沒有列舉與工程建設(shè)有關(guān)的其他服務(wù)，如工程項目評估、融資、項目管理、工程造價、招標(biāo)代理等。
需要說明兩點：一是要正確理解政府采購的內(nèi)涵與外延。根據(jù)《政府采購法》第2條規(guī)定，政府采購需要同時滿足三個要件。從采購主體上看，為各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，不包括企業(yè)和個人;從資金來源上看，使用的是財政性資金，不包括國有企事業(yè)單位自有資金和私有資金;從采購對象看，是指納入集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的工程、貨物和服務(wù)。二是本條規(guī)定主要為了處理好《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》的調(diào)整范圍。對于非政府采購的工程建設(shè)項目，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條第1款判斷其是否屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目即可。
第八條 [邀請招標(biāo)]
國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo);但有下列情形之一的，可以邀請招標(biāo)：
(一)技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標(biāo)人可供選擇;
(二)采用公開招標(biāo)方式的費(fèi)用占項目合同金額的比例過大。
有前款第二項所列情形，屬于本條例第七條規(guī)定的項目，由項目審批、核準(zhǔn)部門在審批、核準(zhǔn)項目時作出認(rèn)定;其他項目由招標(biāo)人申請有關(guān)行政監(jiān)督部門作出認(rèn)定。
【釋義】本條是關(guān)于公開招標(biāo)項目范圍以及其中可以采用邀請招標(biāo)的條件和程序的規(guī)定。
一、公開招標(biāo)與邀請招標(biāo)是《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的兩種招標(biāo)方式
《招標(biāo)投標(biāo)法》第10條規(guī)定，招標(biāo)方式分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)。公開招標(biāo)，是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標(biāo)。邀請招標(biāo)，是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標(biāo)。第16條第1款規(guī)定，招標(biāo)人采用公開招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)發(fā)布招標(biāo)公告。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)公告，應(yīng)當(dāng)通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布。第17條第1款規(guī)定，招標(biāo)人采用邀請招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)向三個以上具備承擔(dān)招標(biāo)項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出投標(biāo)邀請書。根據(jù)以上規(guī)定，并從實際執(zhí)行情況看，公開招標(biāo)與邀請招標(biāo)各有優(yōu)勢。除依法應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的項目外，招標(biāo)人可根據(jù)招標(biāo)項目的實際情況自主選擇何種招標(biāo)方式。
二、本條補(bǔ)充規(guī)定了依法必須進(jìn)行公開招標(biāo)的項目范圍
雖然公開招標(biāo)與邀請招標(biāo)各有利弊，但由于公開招標(biāo)的透明度和競爭程度更高，國內(nèi)外立法通常將公開招標(biāo)作為一種主要的采購方式。例如，我國《政府采購法》第26條第2款規(guī)定，公開招標(biāo)應(yīng)作為政府采購的主要采購方式;我國臺灣地區(qū)《政府采購法》第19條規(guī)定，除法定情形外，限額以上的采購應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)。世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務(wù)采購指南》明確規(guī)定，在絕大多數(shù)情況下，國際競爭性招標(biāo)(國際公開招標(biāo))是實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率、競爭機(jī)會均等、采購程序透明度等價值的最佳方式。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》規(guī)定，一般情況下貨物或者工程應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)程序(公開招標(biāo))進(jìn)行采購。
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第11條規(guī)定，國家重點項目和省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的地方重點項目原則上應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)。本條在《招標(biāo)投標(biāo)法》前述規(guī)定的基礎(chǔ)上，借鑒相關(guān)立法經(jīng)驗，對公開招標(biāo)的項目范圍做了補(bǔ)充規(guī)定，即國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須招標(biāo)項目，原則上也應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)。所謂“國有資金”，根據(jù)《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》(國家發(fā)展計劃委員會令第3號)第4條規(guī)定，包括各級財政預(yù)算資金、納入財政管理的各種政府性專項建設(shè)基金，以及國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金。所謂“控股或者主導(dǎo)地位”，根據(jù)《公司法》第217條規(guī)定，是指國有資金占有限責(zé)任公司資本總額50%以上或者國有股份占股份有限公司股本總額50%以上;國有資金或者國有股份的比例雖然不足50%，但依出資額或者所持股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的，或者國有企事業(yè)單位通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的，也屬于國有資金占控股或者主導(dǎo)地位。
需要說明兩點：一是國有資金的比例應(yīng)當(dāng)是項目資金來源中所有國有資金之和，國有企事業(yè)單位的自有和自籌資金均屬于國有資金。二是依法必須公開招標(biāo)項目的范圍，不限于《招標(biāo)投標(biāo)法》第11條和本條規(guī)定。例如，《土地復(fù)墾條例》第26條規(guī)定，政府投資進(jìn)行復(fù)墾的，有關(guān)國土資源主管部門應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)的規(guī)定，通過公開招標(biāo)的方式確定土地復(fù)墾項目的施工單位;《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》(國發(fā)[2008]3號)明確要求，土地前期開發(fā)應(yīng)通過公開招標(biāo)方式選擇實施單位。
三、本條明確了公開招標(biāo)項目采用邀請招標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的條件和遵循的程序
本條第1款規(guī)定了可以邀請招標(biāo)的兩種情形。
(一)項目技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標(biāo)人可供選擇。根據(jù)這一規(guī)定進(jìn)行邀請招標(biāo)，除了項目技術(shù)復(fù)雜，或者有特殊要求，或者受自然環(huán)境限制外，還應(yīng)當(dāng)同時滿足只有少量潛在投標(biāo)人可供選擇這一條件�？紤]到上述特殊情況下，即使采用公開招標(biāo)方式，投標(biāo)人也是已知且有限的，直接邀請符合條件的潛在投標(biāo)人投標(biāo)，不僅有利于提高采購效率、節(jié)約采購成本，而且可以在一定程度上避免因投標(biāo)人不足三個而導(dǎo)致招標(biāo)失敗。需要說明的是，項目技術(shù)雖然復(fù)雜，或者有特殊要求，或者雖然受自然環(huán)境限制，如果有足夠多的潛在投標(biāo)人，對于應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的項目而言，仍不能邀請招標(biāo)。另外，項目技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制這三個要件均應(yīng)當(dāng)是客觀的，特別是項目的特殊要求，要從采購項目的功能、定位等實際需要出發(fā)，實事求是地提出。
(二)采用公開招標(biāo)方式的費(fèi)用占項目合同金額的比例過大。招標(biāo)采購本質(zhì)上是一種經(jīng)濟(jì)活動，應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟(jì)規(guī)律。不管是世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務(wù)采購指南》，還是聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》，均將物有所值( value for money)作為采購活動的基本原則或者價值目標(biāo)之一。當(dāng)招標(biāo)成本等于甚至大于招標(biāo)收益時，招標(biāo)活動就失去了意義。該項規(guī)定，是物有所值原則的具體體現(xiàn)。當(dāng)然，物有所值原則不僅僅要求選擇適當(dāng)?shù)牟少彿绞�，還體現(xiàn)在合理確定強(qiáng)制招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)等活動中。需要說明的是，該項規(guī)定根據(jù)我國《政府采購法》第29條，使用了“費(fèi)用”而非“成本”這一概念。這一點，與聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》同時考慮“時間”和“費(fèi)用”有所不同。由于實踐中不同招標(biāo)項目差別較大，本條沒有規(guī)定公開招標(biāo)費(fèi)用占項目合同金額的具體比例。本條第2款規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)審核招標(biāo)內(nèi)容的項目，由項目審批、核準(zhǔn)部門在審批、核準(zhǔn)項目時認(rèn)定公開招標(biāo)費(fèi)用占項目合同金額的比例是否過大，其他應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的項目由招標(biāo)人申請有關(guān)行政監(jiān)督部門作出認(rèn)定。當(dāng)然，本條第1款第1項規(guī)定的情形也應(yīng)當(dāng)根據(jù)《條例》第7條履行審核手續(xù)。
本條規(guī)定的邀請招標(biāo)條件，參考了國內(nèi)外相關(guān)立法。例如，我國《政府采購法》第29條規(guī)定，因貨物或服務(wù)具有特殊性，供應(yīng)商有限的，以及采用公開招標(biāo)方式的費(fèi)用占項目總價值比例過大的，可以采用邀請招標(biāo)。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》第20條規(guī)定了適用限制性招標(biāo)(即邀請招標(biāo))的兩種情形：一是所需貨物、工程或服務(wù)由于其高度復(fù)雜或?qū)ｉT性質(zhì)，只能從有限范圍的供應(yīng)商或承包人處獲得;二是研究和評審大量投標(biāo)書所需時間和費(fèi)用與擬采購貨物、工程或服務(wù)的價值不成比例。世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務(wù)采購指南》規(guī)定，有限國際招標(biāo)(即國際邀請招標(biāo))適用于供貨商數(shù)量有限等情形。
本條規(guī)定的邀請招標(biāo)條件，是對依法必須公開招標(biāo)的項目而言的。對于非依法必須公開招標(biāo)的項目，由招標(biāo)人自主確定公開招標(biāo)還是邀請招標(biāo)。
第九條 [可以不招標(biāo)情形]
除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：
(一)需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù);
(二)采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供;
(三)已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供;
(四)需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求;
(五)國家規(guī)定的其他特殊情形。
招標(biāo)人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第四條規(guī)定的規(guī)避招標(biāo)。
【釋義】本條是關(guān)于可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情形的規(guī)定。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條和《條例》第3條規(guī)定了必須進(jìn)行招標(biāo)的項目范圍。對于客觀上不可能或者不適宜進(jìn)行招標(biāo)項目的特殊情形，《招標(biāo)投標(biāo)法》第66條作了規(guī)定。但從實際情況看，不適宜招標(biāo)的情形不限于該條規(guī)定。本著實事求是的原則，同時為了嚴(yán)格控制免于招標(biāo)的范圍和條件，本條對《招標(biāo)投標(biāo)法》第66條作了補(bǔ)充。
一、《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情形
(一)涉及國家安全、國家秘密不適宜招標(biāo)。例如有關(guān)國防科技等項目的選址、規(guī)劃、建設(shè)等事項均有嚴(yán)格的保密及管理規(guī)定。招標(biāo)投標(biāo)的公開性要求與保密規(guī)定之間存在著無法回避的矛盾。因此，凡涉及國家安全和秘密確實不能公開披露信息的項目，除適宜招標(biāo)的可以邀請符合保密要求的單位參加投標(biāo)外，其他項目只能采取非招標(biāo)的方式組織采購。
(二)搶險救災(zāi)不適宜招標(biāo)。包括發(fā)生地震、風(fēng)暴、洪澇、泥石流、火災(zāi)等異常緊急災(zāi)害情況，需要立即組織搶險救災(zāi)的項目。例如必須及時搶通因災(zāi)害損毀的道路、橋梁、隧道、水、電、氣、通訊以及緊急排除水利設(shè)施、堰塞湖等項目。這些搶險救災(zāi)項目無法按照規(guī)定的程序和時間組織招標(biāo)，否則將對國家和人民群眾生命財產(chǎn)安全帶來巨大損失。不適宜招標(biāo)的搶險救災(zāi)項目需要同時滿足以下兩個條件：一是在緊急情況下實施，不能滿足招標(biāo)所需時間。二是不立即實施將會造成人民群眾生命財產(chǎn)損失。
(三)利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工不適宜招標(biāo)。按《國家扶貧資金管理辦法》(國辦發(fā)[1997] 24號)規(guī)定，國家扶貧資金是指中央為解決農(nóng)村貧困人口溫飽問題、支持貧困地區(qū)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展而專項安排的資金，包括支援經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)發(fā)展資金、農(nóng)業(yè)建設(shè)專項補(bǔ)助資金、新增財政扶貧資金、以工代賑資金和扶貧專項貸款等。其中以工代賑是現(xiàn)階段的一項農(nóng)村扶貧政策，是由國家安排以工代賑資金建設(shè)與農(nóng)村貧困地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和農(nóng)民脫貧致富相關(guān)的鄉(xiāng)村公路、農(nóng)田水利等小型基礎(chǔ)設(shè)施工程，受賑濟(jì)地區(qū)的農(nóng)民通過參加以工代賑工程建設(shè)，獲取勞務(wù)報酬，增加收入，以此取代直接救濟(jì)的一種扶貧政策。因此，使用以工代賑資金建設(shè)的工程，實施單位應(yīng)組織工程所在地的農(nóng)民參加工程建設(shè)，并支付勞務(wù)報酬，不適宜通過招標(biāo)方式迭擇承包單位。但技術(shù)復(fù)雜、投資規(guī)模大的工程，特別是按規(guī)定必須具備相關(guān)資質(zhì)才能承包施工的橋梁、隧道等工程，可以通過招標(biāo)選擇具有相應(yīng)資質(zhì)的施工承包單位，將組織工程所在地農(nóng)民為工程施工提供勞務(wù)并支付報酬作為招標(biāo)的基本條件。
二、本條補(bǔ)充規(guī)定了可以不進(jìn)行招標(biāo)的情形
(一)需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)。根據(jù)《專利法》，專利是指對發(fā)明創(chuàng)造包括發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計經(jīng)申請并通過審查后所授予的一種權(quán)利。專利權(quán)是發(fā)明創(chuàng)造人或其權(quán)利受讓人對特定的發(fā)明創(chuàng)造在一定期限內(nèi)依法享有的獨(dú)占實施權(quán)，是知識產(chǎn)權(quán)的一種。專有技術(shù)是指先進(jìn)、實用但未申請專利權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品生產(chǎn)技術(shù)秘密，包括產(chǎn)品設(shè)計圖紙、生產(chǎn)工藝流程、配方、數(shù)據(jù)公式，以及產(chǎn)品質(zhì)量控制和管理等方面的技術(shù)知識、經(jīng)驗等。專利和專有技術(shù)的主要區(qū)別有：一是專利屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)，專有技術(shù)不屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是沒有取得專利權(quán)的技術(shù)知識，是具有實用性的動態(tài)技術(shù)。二是專利是經(jīng)過審查批準(zhǔn)的新穎性、創(chuàng)造性水平比較高的先進(jìn)技術(shù)，專有技術(shù)不一定是發(fā)明創(chuàng)造，但必須是成熟的、行之有效的。三是專利的內(nèi)容是公開的，專有技術(shù)的內(nèi)容是保密的，是一種以保密性為條件的事實上的獨(dú)占權(quán)。四是專利的有效性受時間和地域的限制，專有技術(shù)沒有這種限制。
需要使用專利或者專有技術(shù)的項目不適宜招標(biāo)，要同時滿足以下三個方面的條件：一是項目功能的客觀定位決定必須使用指定的專利或者專有技術(shù)，而非招標(biāo)人的主觀要求。但是，僅僅因為項目技術(shù)復(fù)雜或者技術(shù)難度大，不能作為免于招標(biāo)的理由。二是項目使用的專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)具有不可替代性。項目功能定位必須使用特定的專利或者專有技術(shù)，且沒有可以達(dá)到項目功能定位同樣要求的其他替代技術(shù)方案。如果可以使用不同的專利或者專有技術(shù)替代，能夠滿足相同或相似的項目功能定位的技術(shù)需求目標(biāo)，且不影響項目的質(zhì)量和使用效率，就可以通過招標(biāo)選擇供應(yīng)商或承包人。如某項目電梯工程招標(biāo)，要求電梯運(yùn)行的速度、穩(wěn)定、舒適、安全和節(jié)能等技術(shù)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)滿足功能需求目標(biāo)。盡管市場上各個品牌及型號的電梯都擁有幾項不同的專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，但大多數(shù)專利和專有技術(shù)能夠相互替代并實現(xiàn)相同或相似的功能需求目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)選擇供應(yīng)和安裝單位。三是項目使用的專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)無法由其他單位分別實施或提供。大部分產(chǎn)品或生產(chǎn)工藝的專利或者專有技術(shù)具有獨(dú)占性，專利或者專有技術(shù)的獨(dú)占性決定了特定的專利或者專有技術(shù)只能由1家或少數(shù)幾家特定的單位提供，而無法通過招標(biāo)選擇項目供應(yīng)或承包人。
(二)采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。符合本項規(guī)定的條件可以不進(jìn)行招標(biāo)的主要考慮是為了降低成本。準(zhǔn)確理解該規(guī)定需要注意以下三個要點。
一是采購人指符合民事主體資格的法人、其他組織，不包括與其相關(guān)的母公司、子公司，以及與其具有管理或利害關(guān)系的，具有獨(dú)立民事主體資格的法人、其他組織。由于符合本項不需要招標(biāo)，所以此處使用了“采購人”而非“招標(biāo)人”這一概念。如某水電集團(tuán)公司是某水電站項目法人的股東，雖然水電集團(tuán)公司具有水電站施工的相應(yīng)資質(zhì)能力，但因水電站項目的采購人是獨(dú)立組建的水電站項目法人，該項目法人不能未經(jīng)招標(biāo)而將該項目直接發(fā)包給水電集團(tuán)公司。
二是采購人自身具有工程建設(shè)、貨物生產(chǎn)或者服務(wù)提供的資格和能力。能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的工程、貨物和服務(wù)，既可能是采購人為了自己使用，也可能是提供給他人。例如，某房地產(chǎn)開發(fā)公司除具有房屋開發(fā)資質(zhì)外，還具有相應(yīng)的房屋建筑工程施工總承包一級資質(zhì)，其開發(fā)的商品房就可以按有關(guān)法律法規(guī)和規(guī)定自行組織施工，而不需要招標(biāo)。
三是采購人不僅要具備自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的資格和能力，還應(yīng)當(dāng)符合法定要求。對于依照法律、法規(guī)規(guī)定采購人不能自己同時承擔(dān)的工作事項，采購人仍應(yīng)進(jìn)行招標(biāo)。例如，承擔(dān)某政府投資項目管理職能的主體即使具有施工資質(zhì)能力，不能同時承擔(dān)該政府投資項目的施工承包。再如，根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》及有關(guān)規(guī)定，工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的施工承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系的，不得承擔(dān)該項建設(shè)工程的監(jiān)理業(yè)務(wù)。因此，采購人如果自行提供了工程監(jiān)理服務(wù)，則不能同時承包工程施工以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的供應(yīng)。
需要說明的是，《條例》第29條規(guī)定的暫估價項目招標(biāo)時，如果以總承包人作為暫估價項目的招標(biāo)人，不適用本項規(guī)定。
(三)已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。這里所稱的特許經(jīng)營項目，是指政府將公共基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的特許經(jīng)營權(quán)出讓給投資人并簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，由其組建項目公司負(fù)責(zé)投資、建設(shè)、經(jīng)營的項目。適用本條規(guī)定需要滿足兩個條件。
一是特許經(jīng)營項目的投資人是通過招標(biāo)選擇確定的。政府采用招標(biāo)競爭方式選擇了項目的投資人，中標(biāo)的項目投資人組建項目公司法人，并按照與政府簽訂項目特許經(jīng)營協(xié)議負(fù)責(zé)項目的融資、建設(shè)、特許經(jīng)營。類似的項目特許經(jīng)營模式有BOT、BOO、TOT、BT等。由于已經(jīng)通過招標(biāo)競爭確定了項目投資人，并據(jù)此確定了公共產(chǎn)品、公共服務(wù)的價格，或者項目建成后的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格及有關(guān)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，允許特許經(jīng)營項目的項目法人不再經(jīng)過招標(biāo)將其工程、貨物或者服務(wù)直接發(fā)包給具備建設(shè)、制造、提供能力的投資人，不僅不會影響公共利益，而且可以降低特許經(jīng)營項目的建設(shè)成本，吸引更多的市場主體積極參與提供公共服務(wù)。
二是特許經(jīng)營項目的投資人(而非投資人組建的項目法人)依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)和提供。對這一規(guī)定的理解和適用，參照對本款第二項的釋義。需要說明的是，特許經(jīng)營項目的投資人可以是法人、聯(lián)合體，也可以是其他經(jīng)濟(jì)組織和個人。其中，聯(lián)合體投資的某個成員只要具備相應(yīng)資格能力，不論其投資比例大小，經(jīng)聯(lián)合體各成員同意，就可以由該成員自行承擔(dān)項目建設(shè)、生產(chǎn)或提供。
(四)需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求。本項規(guī)定了原中標(biāo)項目可以不進(jìn)行招標(biāo)而繼續(xù)追加采購的情形，應(yīng)當(dāng)正確把握以下三個方面。
一是原項目是通過招標(biāo)確定了中標(biāo)人.因客觀原因需要向原合同中標(biāo)人追加采購工程、貨物或者服務(wù)。追加采購的內(nèi)容必須是原項目招標(biāo)時不存在，或因技術(shù)經(jīng)濟(jì)客觀原因不可能包括在原項目中一并招標(biāo)采購，而是在原項目合同履行中產(chǎn)生的新增或變更需求，或者是原項目合同履行結(jié)束后產(chǎn)生的后續(xù)追加項目。
二是如果不向項目原中標(biāo)人追加采購.必將影響工程項目施工或者產(chǎn)品使用功能的配套要求。例如，原建設(shè)工程變更用途需要追加供熱管道安裝，或需要追加其他附屬配套設(shè)施或主體工程需要加層等，因受技術(shù)、管理、施工場地等限制，只能由原中標(biāo)入施工承包。再如，原生產(chǎn)機(jī)電設(shè)備需要追加非通用的備品備件或消耗材料，或原生產(chǎn)控制信息系統(tǒng)功能需要改進(jìn)和升級等，為保證與原貨物和服務(wù)的一致配套，只能向原中標(biāo)人追加采購。因?qū)嶋H需求情況復(fù)雜，本項沒有對追加采購的數(shù)量作出規(guī)定，實踐中應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握，合理界定范圍，而不能無限制地追加。
三是原項目中標(biāo)人必須具有依法繼續(xù)履行新增項目合同的資格能力。如果是原中標(biāo)人破產(chǎn)、違約、涉案等造成終止或無法繼續(xù)履行新增項目合同的，應(yīng)按規(guī)定重新組織招標(biāo)選擇原有項目或新增項目的中標(biāo)人。
由于符合以上條件的追加采購沒有競爭性，有可能增加采購成本，形成規(guī)避招標(biāo)，產(chǎn)生腐敗交易。例如，招標(biāo)人故意將原招標(biāo)項目化整為零，先招小項目，后送大項目，或不具備條件即啟動招標(biāo)等，形成追加采購的事實等。為此，必須加強(qiáng)監(jiān)督，嚴(yán)格本項規(guī)定的適用。
(五)國家規(guī)定的其他情形。國家規(guī)定主要有全國人民代表大會及其常委會制定的法律、決議，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、決定、規(guī)范性文件以及國務(wù)院有關(guān)部門制定的規(guī)章等。
三、禁止以弄虛作假的方式規(guī)避招標(biāo)
為防止采購人濫用上述規(guī)定情形規(guī)避招標(biāo)，本條第2款強(qiáng)調(diào)，招標(biāo)人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于規(guī)避招標(biāo)行為。一些招標(biāo)人采用弄虛作假，隱瞞事實，偽造和混淆項目主體、項目性質(zhì)和資金來源，拆解分割項目，以及提供其他可以不進(jìn)行招標(biāo)的虛假情況等方式達(dá)到規(guī)避招標(biāo)。例如，偽造資質(zhì)或者資格證書，用以證明具備自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的能力;偽造證明材料證明招標(biāo)項目需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù);以墊資施工為目的，打著BT(建設(shè)和轉(zhuǎn)讓)的旗號，實際并不存在產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓(T)，以此規(guī)避施工招標(biāo)等。
第二十二條 [對文件的異議]
潛在投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對資格預(yù)審文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交資格預(yù)審申請文件截止時間2日前提出;對招標(biāo)文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時間10日前提出。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù);作出答復(fù)前，應(yīng)當(dāng)暫停招標(biāo)投標(biāo)活動。
【釋義】本條是關(guān)于對資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件異議的規(guī)定。
本條進(jìn)一步明確了招標(biāo)投標(biāo)活動的異議制度。設(shè)立異議制度的本意在于加強(qiáng)當(dāng)事人之間的相互監(jiān)督，鼓勵當(dāng)事人之間加強(qiáng)溝通，及早友好地解決爭議，避免矛盾激化，從而提高招標(biāo)投標(biāo)活動的效率。正因為如此，實名提出異議，有利于招標(biāo)人與異議人及時進(jìn)行充分溝通。
一、提出異議的主體是潛在投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人
本條規(guī)定的異議主體的范圍源自《招標(biāo)投標(biāo)法》第65條規(guī)定。本條所稱潛在投標(biāo)人包括資格預(yù)審申請人。就有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)活動的異議主體而言，其他利害關(guān)系人是指投標(biāo)人以外的，與招標(biāo)項目或者招標(biāo)活動有直接或者間接利益關(guān)系的法人、其他組織和自然人。主要有：一是有意參加資格預(yù)審或者投標(biāo)的潛在投標(biāo)人。在資格預(yù)審公告或者招標(biāo)公告存在排斥潛在投標(biāo)人等情況，致使其不能參加投標(biāo)時，其合法權(quán)益即受到侵害，是招標(biāo)投標(biāo)活動的利害關(guān)系人。二是茌市場經(jīng)濟(jì)條件下，只要符合招標(biāo)文件規(guī)定，投標(biāo)人為控制投標(biāo)風(fēng)險，在準(zhǔn)備投標(biāo)文件時可能采用訂立附條件生效協(xié)議的方式與符合招標(biāo)項目要求的特定分包人和供應(yīng)商綁定投標(biāo)，這些分包人和供應(yīng)商和投標(biāo)人有共同的利益，與招標(biāo)投標(biāo)活動存在利害關(guān)系。三是投標(biāo)人的項目負(fù)責(zé)人一般是投標(biāo)工作的組織者，其個人的付出相對較大，中標(biāo)與否與其個人職業(yè)發(fā)展等存在相對較大關(guān)系，是招標(biāo)投標(biāo)活動的利害關(guān)系人。
二、對資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件的異議應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時間前提出
本條與《條例》第44條和第54條規(guī)定是對特定情形下提出異議時間的限制。資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件是決定資格審查和招標(biāo)成敗的關(guān)鍵文件，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循的公開、公平、公正和誠實信用原則，符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，避免排斥潛在投標(biāo)人。資格預(yù)審申請人和潛在投標(biāo)人等在獲取資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件后，發(fā)現(xiàn)存在上述問題且有異議的，應(yīng)當(dāng)在資格預(yù)審申請截止時間2日前或者投標(biāo)截止時間10日前提出，以便招標(biāo)人有足夠的時間采取必要的措施給予糾正，盡可能減少對正常招標(biāo)投標(biāo)程序的影響，避免事后糾正造成損失過大。實踐中，提出異議的人應(yīng)當(dāng)充分重視本款規(guī)定的異議提出時限，避免異議權(quán)甚至投訴權(quán)因時效原因而滅失。
需要說明的是，本條規(guī)定的提出異議的截止時間普遍晚于《條例》第21條規(guī)定的招標(biāo)人對資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件進(jìn)行澄清或者修改的時間，兼顧了效率和公平。第21條是針對招標(biāo)人的要求。為確保潛在投標(biāo)人有足夠的時間準(zhǔn)備資格預(yù)審申請文件和投標(biāo)文件，招標(biāo)人對資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件進(jìn)行澄清或者修改越早越好。
三、招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在限期內(nèi)履行對異議作出答復(fù)的義務(wù)
為保障異議人的合法權(quán)益和招標(biāo)項目的實施進(jìn)度，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù)，避免激化矛盾。需要說明三點：一是本款要求招標(biāo)人在規(guī)定時限內(nèi)答復(fù)，但對答復(fù)質(zhì)量未作要求。主要考慮是，《條例》對異議人提出異議并沒有質(zhì)量要求，異議回復(fù)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)效率原則，重在及時消除異議人的疑惑，過于強(qiáng)調(diào)回復(fù)的質(zhì)量將延遲招標(biāo)人的回復(fù)時間;異議并不是解決有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)爭議的最終手段，除非當(dāng)事人接受有關(guān)異議的回復(fù)，異議人可以根據(jù)《條例》第60條規(guī)定尋求行政救濟(jì)。二是本款未對異議和答復(fù)的形式進(jìn)行統(tǒng)一要求，主要也是考慮效率原則，鼓勵當(dāng)事人以異議方式消除分歧。實踐中異議和回復(fù)的形式可以由當(dāng)事人根據(jù)具體情況在資格預(yù)審文件或招標(biāo)文件中事先給予明確，或者完全由當(dāng)事人自主決定�？紤]到第60條第2款規(guī)定異議是投訴的前置條件，為保障異議的可追溯性，異議的提出和答復(fù)應(yīng)盡可能采用書面形式，并應(yīng)當(dāng)妥善保存?zhèn)洳椤Ｈ钦袠?biāo)人對異議的答復(fù)構(gòu)成對資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件澄清或者修改的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照《條例》第21條規(guī)定辦理。
四、對異議作出答復(fù)前招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)暫停招投標(biāo)活動
如果異議所反映的問題確實存在又不及時給予糾正，將可能導(dǎo)致不可逆轉(zhuǎn)的后果，因此招標(biāo)人必須盡快進(jìn)行核實，采取必要措施給予糾正并回復(fù)異議人。異議人不滿意的，可以根據(jù)條例第60條規(guī)定向行政監(jiān)督部門提出投訴以維護(hù)自己的合法權(quán)益。要求暫停招投標(biāo)活動的規(guī)定可以進(jìn)一步強(qiáng)化招標(biāo)人及時回復(fù)異議的義務(wù)，防止招標(biāo)人故意拖延。
需要說明的是，根據(jù)本條規(guī)定應(yīng)當(dāng)暫停的招投標(biāo)活動，是指異議一旦成立即受到影響，且在異議答復(fù)期間需要采取的下一個招投標(biāo)環(huán)節(jié)的活動。暫停的具體期限取決于異議的性質(zhì)、對資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件的影響以及招標(biāo)人處理異議的效率。
具體到異議成立時招標(biāo)人采取的糾正措施，則取決于資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件存在的問題。例如，有關(guān)資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件存在排斥潛在投標(biāo)人、對投標(biāo)人實行歧視待遇的異議成立的，應(yīng)當(dāng)在本條規(guī)定的時間內(nèi)作出回復(fù)，并不得組織對資格預(yù)審申請文件評審或組織開標(biāo)活動;招標(biāo)人修改招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件，且修改內(nèi)容影響投標(biāo)文件或者資格預(yù)審申請文件編制的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照《條例》第21條規(guī)定順延提交資格預(yù)審申請文件或者投標(biāo)文件的截止時間，修改內(nèi)容不影響投標(biāo)文件或者資格預(yù)審申請文件編制的，則不需要順延提交資格預(yù)審申請文件或者投標(biāo)文件的截止時間;有關(guān)資格預(yù)審文件或招標(biāo)文件的內(nèi)容存在《條例》第23條規(guī)定情形的異議成立而又未及時給予糾正以致影響了資格預(yù)審結(jié)果或者潛在投標(biāo)人投標(biāo)的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照第23條規(guī)定修改文件內(nèi)容后重新組織招標(biāo)。
第二十三條 [文件的合法性]
招標(biāo)人編制的資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預(yù)審結(jié)果或者潛在投標(biāo)人投標(biāo)的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在修改資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件后重新招標(biāo)。
【釋義】本條是關(guān)于資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件內(nèi)容合法性要求的總體性規(guī)定。
資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，通過設(shè)定苛刻的資格條件，要求特定行政區(qū)域的業(yè)績，提供差別化信息，隱瞞重要的信息等做法，是招投標(biāo)活動中存在的突出問題之一。其結(jié)果必然會影響資格審查結(jié)果和潛在投標(biāo)人投標(biāo)，并且還有可能因投標(biāo)人數(shù)量過少而導(dǎo)致招標(biāo)失敗，招標(biāo)人必須糾正資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件中違背法律規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容后再重新招標(biāo)，否則很可能導(dǎo)致第二次招標(biāo)仍然失敗。針對實踐中存在上述問題，本條規(guī)定了相應(yīng)處理措施。
一、適用本條規(guī)定應(yīng)當(dāng)滿足兩個條件
(一)資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件內(nèi)容違法。具體包括兩個方面：一是資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。所謂強(qiáng)制性規(guī)定，表現(xiàn)為禁止性和義務(wù)性強(qiáng)制規(guī)定，也即法律和行政法規(guī)中使用了“應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“必須”等字樣的條款。如《招標(biāo)投標(biāo)法》第23條和《條例》第21條規(guī)定，對已發(fā)出的資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的澄清或者修改內(nèi)容可能影響資格預(yù)審申請文件或者投標(biāo)文件編制的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在提交資格預(yù)審申請文件截止時間至少3日前，或者投標(biāo)截止時間至少15日前通知所有資格預(yù)審文件或招標(biāo)文件的收受人;《招標(biāo)投標(biāo)法》第20條和《條例》第32條關(guān)于招標(biāo)文件不得要求或者標(biāo)明特定的生產(chǎn)供應(yīng)者的規(guī)定，不得設(shè)定與招標(biāo)項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)的資格、技術(shù)、商務(wù)條件，不得以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標(biāo)條件的規(guī)定;《條例》第26條關(guān)于投標(biāo)保證金不得超過招標(biāo)項目估算價的2%的規(guī)定�！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第9條有關(guān)建設(shè)單位必須向有關(guān)的勘察、設(shè)計、施工和監(jiān)理等單位提供與建設(shè)工程有關(guān)的原始資料，并保證原始資料真實、準(zhǔn)確和齊全的規(guī)定;第10條有關(guān)建設(shè)單位不得違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，等等。上述規(guī)定均屬于強(qiáng)制性規(guī)定，資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件的內(nèi)容不得違反。
二是資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件內(nèi)容違反“三公”和誠實信用原則。所謂違反“三公”原則是指資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件沒有載明必要的信息，針對不同的潛在投標(biāo)人設(shè)立有差別的資格條件，提供給不同潛在投標(biāo)人的資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的內(nèi)容不一致，指定某一特定的專利產(chǎn)品或者供應(yīng)者，資格預(yù)審文件載明的資格審查標(biāo)準(zhǔn)和方法或者招標(biāo)文件中載明評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法過于原則，自由裁量空間過大，使得潛在投標(biāo)人無法準(zhǔn)確把握招標(biāo)人意圖，無法科學(xué)地準(zhǔn)備資格預(yù)審申請文件或者投標(biāo)文件，等等。所謂違反誠實信用原則是指資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件的內(nèi)容故意隱瞞真實信息，典型表現(xiàn)是隱瞞工程場地條件等可能影響投標(biāo)價格和建設(shè)工期的信息，惡意壓低工程造價逼迫潛在投標(biāo)人放棄投標(biāo)或者以低于成本的價格競標(biāo)，從而影響工程質(zhì)量和安全。
(二)違法內(nèi)容影響了資格預(yù)審結(jié)果或者潛在投標(biāo)人投標(biāo)。
所謂影響指已經(jīng)造成影響，其時點是資格預(yù)審評審結(jié)束后或者投標(biāo)文件提交截止后也即開標(biāo)后才發(fā)現(xiàn)。在此之前發(fā)現(xiàn)的違法行為，按照《條例》第21條或者第22條規(guī)定，修改資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件。修改內(nèi)容可能影響資格預(yù)審申請文件或者招標(biāo)文件編制的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)順延提交資格預(yù)審申請文件或者招標(biāo)文件的時間。影響資格預(yù)審結(jié)果或者潛在投標(biāo)人投標(biāo)的表現(xiàn)形式有：具備資格的潛在投標(biāo)人未能參加資格預(yù)審或者未能參加投標(biāo)、已經(jīng)通過資格預(yù)審的申請人或者投標(biāo)人沒有充分競爭力，等等。
需要說明的是，影響潛在投標(biāo)人投標(biāo)也包括招標(biāo)文件中構(gòu)成合同的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公開、公平、公正和誠實信用原則，這些內(nèi)容不一定會影響中標(biāo)結(jié)果，但可能會損害投標(biāo)人的合法權(quán)益，甚至損害國家和社會公共利益。例如，違背國家有關(guān)規(guī)定任意壓縮工程的合理工期，工程質(zhì)量要求違背國家工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。招標(biāo)文件中的上述內(nèi)容無效，不得作為合同組成部分。
二、符合本條規(guī)定條件的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)
存在本條規(guī)定的違法情形并造成本條規(guī)定的損害后果的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)糾正有關(guān)的違法行為，并組織重新招標(biāo)，以維護(hù)競爭的公平、真實和充分。重新招標(biāo)應(yīng)當(dāng)重新發(fā)布招標(biāo)公告或者資格預(yù)審公告，不再進(jìn)行資格預(yù)審的可直接發(fā)布招標(biāo)公告。
需要說明的是，本條規(guī)定的重新招標(biāo)要區(qū)別情況，依法必須招標(biāo)的項目在確定中標(biāo)人前發(fā)現(xiàn)資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件存在本條規(guī)定的情形的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)修改資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的內(nèi)容重新招標(biāo);中標(biāo)人確定后，合同已經(jīng)訂立或者已經(jīng)開始實際履行的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《條例》第82條規(guī)定辦理。
第二十六條 [投標(biāo)保證金]
招標(biāo)人在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)保證金不得超過招標(biāo)項目估算價的2%。投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致。
依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的境內(nèi)投標(biāo)單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標(biāo)保證金應(yīng)當(dāng)從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。
招標(biāo)人不得挪用投標(biāo)保證金。
【釋義】本條是關(guān)于投標(biāo)保證金的規(guī)定。
一、投標(biāo)保證金的概念、作用和形式
投標(biāo)保證金是投標(biāo)人按照招標(biāo)文件規(guī)定的形式和金額向招標(biāo)人遞交的，約束投標(biāo)人履行其投標(biāo)義務(wù)的擔(dān)保。招投標(biāo)作為一種特殊的合同締結(jié)過程，投標(biāo)保證金所擔(dān)保的主要是合同締結(jié)過程中招標(biāo)人的權(quán)利。為有效約束投標(biāo)人的投標(biāo)行為，有必要設(shè)立投標(biāo)保證金制度。國際規(guī)則均對投標(biāo)保證金給予了明確規(guī)定。世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務(wù)采購指南》第2. 14款規(guī)定，借款人可以選擇是否要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金。如果要求投標(biāo)保證金，投標(biāo)保證金應(yīng)按招標(biāo)文件規(guī)定的金額和格式提交�！秮喼揲_發(fā)銀行貸款采購指南》和聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》第32條均有類似規(guī)定。
《條例》第35條和第74條規(guī)定了投標(biāo)保證金不予退還的情形，實際上也反映了投標(biāo)保證金的作用，即保證在提交投標(biāo)文件截止時間后投標(biāo)人不撤銷其投標(biāo)，并按照招標(biāo)文件和其投標(biāo)文件簽訂合同。具體講：一是投標(biāo)截止后至中標(biāo)人確定前，投標(biāo)人不得修改或者撤銷其投標(biāo)文件。二是保證投標(biāo)人被確定為中標(biāo)人后，按照招標(biāo)文件和投標(biāo)文件與招標(biāo)人簽訂合同;不得改變其投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容或者放棄中標(biāo)，如果招標(biāo)文件要求中標(biāo)人必須提交履約保證金的，投標(biāo)人還應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的規(guī)定提交履約保證金。如果投標(biāo)人未能履行上述投標(biāo)義務(wù)，招標(biāo)人可不予退還其遞交的投標(biāo)保證金，也即招標(biāo)人可以因此獲得至少相當(dāng)于投標(biāo)保證金的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償.此外.投標(biāo)保證金對約束投標(biāo)人的投標(biāo)行為，打擊圍標(biāo)串標(biāo)、掛靠、出借資質(zhì)等違法行為也有一定的效果。
投標(biāo)保證金一般采用銀行保函，其他常見的投標(biāo)保證金形式還有現(xiàn)鈔、銀行匯票、銀行電匯、支票、信用證、專業(yè)擔(dān)保公司的保證擔(dān)保等，其中現(xiàn)鈔、銀行匯票、銀行電匯、支票等屬于廣義的現(xiàn)金。由于工程建設(shè)項目招標(biāo)標(biāo)的金額普遍較大，為減輕投標(biāo)人負(fù)擔(dān)，簡化招標(biāo)人財務(wù)管理手續(xù)，鼓勵更多的投標(biāo)人參與投標(biāo)競爭，同時為防止投標(biāo)保證金被挪用和濫用，投標(biāo)保證金一般應(yīng)優(yōu)先選用銀行保函或者專業(yè)擔(dān)保公司的保證擔(dān)保形式。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中載明對保函或者保證擔(dān)保的要求，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照招標(biāo)文件的規(guī)定準(zhǔn)備和提交。需要注意兩點：一是如果招標(biāo)過程中招標(biāo)人修改過提交投標(biāo)文件的截止時間，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)注意是否需要調(diào)整已經(jīng)提前開具的保函或者保證擔(dān)保的有效期，否則有可能導(dǎo)致否決投標(biāo)。二是以現(xiàn)金形式提交的投標(biāo)保證金不屬于《擔(dān)保法》規(guī)定的定金而是質(zhì)押。《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋》第85條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償�！�
參照有關(guān)國際規(guī)則的規(guī)定，《條例》就投標(biāo)保證金從兩個方面作出了新的規(guī)定。一是投標(biāo)保證金是否退還取決于當(dāng)事人意思自治，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定投標(biāo)人撤銷投標(biāo)時是否退還投標(biāo)保證金。二是不按招標(biāo)文件提交投標(biāo)保證金或者提交的投標(biāo)保證金不符合招標(biāo)文件規(guī)定的，是否構(gòu)成無效投標(biāo)亦取決于當(dāng)事人的意思自治，《條例》第51條并未將沒有按要求提交投標(biāo)保證金作為法定的否決投標(biāo)的理由，是不是否決投標(biāo)由招標(biāo)人在招標(biāo)文件中規(guī)定。
二、投標(biāo)保證金制度執(zhí)行中存在的問題亟須規(guī)范
投標(biāo)保證金被誤用或者濫用主要有以下情形：一是錯誤地認(rèn)為投標(biāo)人在任何投標(biāo)中均必須提交投標(biāo)保證金。不加區(qū)分地要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金，導(dǎo)致有關(guān)人員將投標(biāo)保證金錯誤地理解為投標(biāo)文件不可或缺的組成部分。一些案例顯示，即便招標(biāo)文件中沒有對投標(biāo)保證金的金額、形式作出規(guī)定，評標(biāo)因素中也包括對投標(biāo)保證金的符合性評審。二是要求潛在投標(biāo)人在購買資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件時遞交投標(biāo)保證金。一部分招標(biāo)人擔(dān)心購買了資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人不按期遞交資格預(yù)審申請文件或者投標(biāo)文件，造成投標(biāo)人少于三個而導(dǎo)致招標(biāo)失敗，影響項目的實施進(jìn)度，因此將提交投標(biāo)保證金作為潛在投標(biāo)人購買資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的先決條件。三是投標(biāo)保證金的受益和處置不規(guī)范。投標(biāo)保證金是提交給招標(biāo)人的擔(dān)保，其受益人為招標(biāo)人。因此，當(dāng)投標(biāo)人出現(xiàn)依法不予退還投標(biāo)保證金的情形時，處置權(quán)人應(yīng)為招標(biāo)人。但是，一些招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)未經(jīng)招標(biāo)人授權(quán)擅自處置投標(biāo)保證金，謀取不法利益，甚至經(jīng)常出現(xiàn)惡意延期返還所收取的投標(biāo)保證金的情況，還有一些代理機(jī)構(gòu)強(qiáng)行將投標(biāo)保證金用于補(bǔ)償招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)。這些做法違背了設(shè)立投標(biāo)保證金的目的，侵犯了投標(biāo)人的合法權(quán)益。四是不同投標(biāo)人的投標(biāo)保證金由同一家投標(biāo)人出具。部分投標(biāo)人為謀取中標(biāo)，在投標(biāo)活動中圍標(biāo)串標(biāo)，通過各種方式從其設(shè)立的不同賬戶分別為參與圍標(biāo)串標(biāo)的其他投標(biāo)人提供投標(biāo)保證金。五是不合理地提高投標(biāo)保證金金額謀取不法利益，限制和排斥潛在投標(biāo)人。
三、本條對實踐中存在的問題做了有針對性規(guī)定
(一)是否要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金由招標(biāo)人在招標(biāo)文件中規(guī)定。正如上文所述，投標(biāo)保證金并不是投標(biāo)文件不可或缺的組成文件。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》第32條、世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務(wù)采購指南》和《亞洲開發(fā)銀行貸款采購指南》第2. 14款均規(guī)定是否提交投標(biāo)保證金由招標(biāo)人自主選擇，本條規(guī)定也遵循了同樣的原則。
招標(biāo)文件要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的，招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對投標(biāo)保證金的提交時間、形式、金額和有效期等提出具體要求。如果是以保函形式提交，其要素還包括對保證人的資格要求。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》第32條第(f)目規(guī)定：“采購實體應(yīng)在招標(biāo)文件中具體說明對出具投標(biāo)擔(dān)保者的要求以及所需投標(biāo)擔(dān)保的性質(zhì)、形式、數(shù)額和其他主要條件。”第(b)目規(guī)定：“招標(biāo)文件中可規(guī)定投標(biāo)擔(dān)保的出具人”。世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務(wù)采購指南》第2. 14款規(guī)定：“如果要求投標(biāo)保證金，投標(biāo)保證金應(yīng)按招標(biāo)文件規(guī)定的金額和格式提交。”如果招標(biāo)文件要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金而沒有對投標(biāo)保證金提出具體要求，投標(biāo)人將無所適從。當(dāng)然，招標(biāo)文件對投標(biāo)保證金的具體要求應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，包括本款關(guān)于投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致的規(guī)定，不能不合理地增加投標(biāo)成本，或者借此限制、排斥潛在投標(biāo)人，等等。
招標(biāo)文件規(guī)定投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求提交。根據(jù)投標(biāo)人的意愿.投標(biāo)人可以選擇在招標(biāo)文件規(guī)定的提交投標(biāo)文件截止之日前.將投標(biāo)保證金與投標(biāo)文件分別提交給招標(biāo)人，也可以同時提交。投標(biāo)保證金采用銀行轉(zhuǎn)賬的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止前到達(dá)招標(biāo)人指定的賬戶。
(二)投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致。在《條例》起草過程中，有的意見建議投標(biāo)保證金有效期應(yīng)略長于投標(biāo)有效期一段時間，以確保在投標(biāo)有效期結(jié)束前中標(biāo)人未與招標(biāo)人簽約或未按招標(biāo)文件規(guī)定提供履約保證金時，招標(biāo)人仍有機(jī)會扣留其投標(biāo)保證金�！禙IDIC招標(biāo)程序》第3.1.3項也建議：“投標(biāo)保證金的有效期應(yīng)當(dāng)?shù)扔谕稑?biāo)有效期加上投標(biāo)人按照合同條款的約定提交履約擔(dān)保的時間�！薄稐l例》未采納上述意見，主要是考慮：一是本條規(guī)定更有利于防止投標(biāo)保證金被誤用或者濫用。投標(biāo)保證金有效期和投標(biāo)有效期一致可以有效遏止招標(biāo)人強(qiáng)行要求投標(biāo)人在購買招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件時提交投標(biāo)保證金。即便投標(biāo)人自愿選擇在投標(biāo)截止前提交，其有效期的起算日期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致，即從提交投標(biāo)文件截止之日起算。二是本條規(guī)定有利于招標(biāo)人自覺增強(qiáng)招標(biāo)工作的計劃性和前瞻性。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)合理確定投標(biāo)有效期的具體期限，合理規(guī)劃招標(biāo)工作，確保在投標(biāo)有效期結(jié)束前完成與中標(biāo)人簽訂合同的工作。一旦中標(biāo)人拒絕與招標(biāo)人簽訂合同或者拒絕按招標(biāo)文件規(guī)定提交履約保證金，招標(biāo)人也有足夠的時間兌付投標(biāo)保證金。這樣，投標(biāo)保證金在約束投標(biāo)行為的同時，也能在一定程度上約束招標(biāo)人的行為，防止招標(biāo)人工作拖沓，造成投標(biāo)人損失。當(dāng)然，如果出現(xiàn)一些特殊情況，招標(biāo)人需要延長投標(biāo)有效期的，投標(biāo)人可以選擇退出投標(biāo)以規(guī)避風(fēng)險，投標(biāo)人也可以同意延長投標(biāo)有效期。三是本條規(guī)定有利于投標(biāo)保證金的及時返還。投標(biāo)保證金有效期與投標(biāo)有效期一致有利于促進(jìn)招標(biāo)人盡快完成定標(biāo)和簽訂合同等工作，以便及時返還投標(biāo)保證金，減輕投標(biāo)人負(fù)擔(dān)。當(dāng)然，投標(biāo)人提交的投標(biāo)保證金有效期等于投標(biāo)有效期的，方為有效。
(三)投標(biāo)保證金最高不得超過招標(biāo)項目估算價的2%。所謂的“招標(biāo)項目估算價”是指根據(jù)招標(biāo)文件、有關(guān)計價規(guī)定和市場價格水平合理估算的招標(biāo)項目金額。從實際操作看，招標(biāo)人在招標(biāo)文件中規(guī)定的投標(biāo)保證金應(yīng)當(dāng)是依據(jù)招標(biāo)項目估算價計算的一個具體的和絕對的金額，不宜在招標(biāo)文件中要求一個基于投標(biāo)報價的百分比，以避免可能提前泄漏投標(biāo)報價。該具體金額是招標(biāo)人要求的投標(biāo)保證金的最高限，即不得超過招標(biāo)項目估算價的2%。但對投標(biāo)人而言，招標(biāo)人所要求的最高限是其提交的投標(biāo)保證金的最低限，也即其所提交的投標(biāo)保證金應(yīng)當(dāng)高于或者等于招標(biāo)人在招標(biāo)文件中規(guī)定的具體金額。
在《條例》起草過程中，有的意見建議為投標(biāo)保證金設(shè)定一個具體的上限金額�！稐l例》未采納上述意見，主要是考慮是，《條例》所調(diào)整的采購對象千差萬別，不加區(qū)分地統(tǒng)一規(guī)定投標(biāo)保證金的具體限額，不利于發(fā)揮投標(biāo)保證金的作用。盡管投標(biāo)人不履行投標(biāo)義務(wù)時，招標(biāo)人將至少能夠獲得相當(dāng)于投標(biāo)保證金的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，如果投標(biāo)保證金不足以補(bǔ)償招標(biāo)人的損失，招標(biāo)人可以依法要求賠償不足部分的損失。但在實踐中，因為追索程序耗時費(fèi)力，加之舉證證明實際損失較為困難，招標(biāo)人往往畏難而退。有鑒于此，對一些規(guī)模較大的項目，如果投標(biāo)人提交的投標(biāo)保證金相對于項目合同金額比例過小，則不足以約束其投標(biāo)行為。例如，投標(biāo)人出于某種企圖，惡意低于成本投標(biāo)，如果中標(biāo)后面臨的虧損大大高于投標(biāo)保證金，投標(biāo)人寧可犧牲其投標(biāo)保證金，也要嘗試對投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更，或者拒絕簽訂合同，從而影響招標(biāo)工作的順利完成，這也是部分招標(biāo)人建議提高投標(biāo)保證金金額的主要原因之一。因此，比較科學(xué)合理的做法是，對投標(biāo)保證金的限額實行因項目規(guī)模、項目性質(zhì)因素而異的差別化政策。
《條例》起草過程中，還有一種意見認(rèn)為，在招標(biāo)文件中規(guī)定一個基于招標(biāo)項目估算價的具體投標(biāo)保證金額度可能會泄露招標(biāo)人的底價。鑒于本條規(guī)定的百分比是招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中規(guī)定的最高限，招標(biāo)人不一定按照2%的比例規(guī)定投標(biāo)保證金的具體金額，只要招標(biāo)人不泄漏具體的百分比，不會造成泄漏招標(biāo)人底價的后果。
(四)境內(nèi)投標(biāo)單位以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標(biāo)保證金應(yīng)當(dāng)來自其基本賬戶。目前，除基本賬戶外，國家對投標(biāo)人開立存款賬戶并沒有太多限制，管理也相對寬泛。正如上文所述，投標(biāo)人開立不同的銀行賬戶為其他投標(biāo)人提供投標(biāo)保證金，在圍標(biāo)串標(biāo)等違法違規(guī)行為中幾成定律，不少地方出臺了投標(biāo)保證金必須來自投標(biāo)人基本賬戶的相關(guān)規(guī)定，對遏制圍標(biāo)串標(biāo)行為發(fā)揮了積極作用，本規(guī)定正是在總結(jié)各地成熟做法的基礎(chǔ)上形成的。為此，《條例》第40條進(jìn)一步規(guī)定，不同投標(biāo)人的投標(biāo)保證金來自同一單位或者個人賬戶的構(gòu)成串通投標(biāo)。境內(nèi)投標(biāo)單位以現(xiàn)金或者支票方式提交的投標(biāo)保證金不是來自基本賬戶給中標(biāo)結(jié)果造成無法糾正的實質(zhì)性影響的，按照本《條例》第82條的規(guī)定處理。
(五)投標(biāo)保證金不得挪用。不得挪用投標(biāo)保證金的義務(wù)主體是招標(biāo)人。招標(biāo)人委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)代其收取投標(biāo)保證金的，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)當(dāng)然也不得挪用。該禁止性規(guī)定意味著，如果招標(biāo)人或其委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)挪用投標(biāo)保證金，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，投標(biāo)人依法享有追償挪用收益的權(quán)利。投標(biāo)保證金采用銀行保函、保證等擔(dān)保方式的，在兌付前一般不存在挪作他用的情況，挪用的情形多出現(xiàn)在現(xiàn)金、支票等擔(dān)保方式。根據(jù)最高人民法院有關(guān)擔(dān)保法的司法解釋，即便是以現(xiàn)金方式提交的投標(biāo)保證金，也屬于特定化形式的質(zhì)押，只是轉(zhuǎn)移了對該動產(chǎn)的占有，在投標(biāo)人出現(xiàn)不予返還的情形之前，其所有權(quán)仍屬于投標(biāo)人，如果招標(biāo)人挪用于投資等其他目的，所獲得的收益應(yīng)當(dāng)歸投標(biāo)人所有。在《條例》起草過程中，有一種意見建議對招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)收取投標(biāo)保證金的情形給予規(guī)范。由于招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不是投標(biāo)保證金的法定受益人，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，其收取投標(biāo)保證金時，只能以代理人身份和招標(biāo)人的名義收取，相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)仍屬于招標(biāo)人。因此，本款未采納該意見。
第二十九條 [總承包招標(biāo)]
招標(biāo)人可以依法對工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)全部或者部分實行總承包招標(biāo)。以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)。
前款所稱暫估價，是指總承包招標(biāo)時不能確定價格而由招標(biāo)人在招標(biāo)文件中暫時估定的工程、貨物、服務(wù)的金額。
【釋義】本條是關(guān)于總承包招標(biāo)的規(guī)定。
本條規(guī)定的目的是為了引導(dǎo)和規(guī)范總承包，為總承包招標(biāo)提供必要的法律依據(jù)，防止利用總承包規(guī)避招標(biāo)。
一、招標(biāo)人可以依法選擇不同的總承包方式
總承包是國家鼓勵和扶持的工程承包方式�！督ㄖā返�24條規(guī)定：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位;但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位�！蔽覈尤胧澜缳Q(mào)易組織后，工程建設(shè)領(lǐng)域面臨與國際工程承包和管理方式接軌的巨大壓力。為了貫徹“走出去”發(fā)展戰(zhàn)略，國務(wù)院有關(guān)行業(yè)主管部門陸續(xù)出臺了一系列政策措施，鼓勵工程建設(shè)項目實行總承包，培育和發(fā)展工程總承包企業(yè)，不斷提高國際競爭力。總結(jié)國際工程承包實踐，工程總承包的主要方式有施工總承包、設(shè)計-施工總承包、設(shè)計采購施工總承包。國際咨詢工程師聯(lián)合會( FIDIC)于1999年推出了新版的系列合同條件，核心合同文本是施工總承包、生產(chǎn)設(shè)備設(shè)計-施工總承包和設(shè)計采購施工/交鑰匙合同條件。世界銀行也于2006年推出了適用于世界銀行貸款項目的設(shè)計施工總承包合同文本。近年來，工程總承包在國際工程承包界迅速普及。據(jù)統(tǒng)計，2005年美國有30%以上的工程建設(shè)項目采用設(shè)計施工總承包方式，英國43%的房屋建筑工程采用設(shè)計施工總承包方式，近年來所占比例還有所提高。我國企韭承攬的海外工程大部分采用的是設(shè)計施工或者設(shè)計采購施工一體化的總承包方式。2011年12月，國家發(fā)改委等九部委發(fā)布了《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總承包招標(biāo)文件》，為規(guī)范和推動我國工程總承包提供了具體可行的操作準(zhǔn)則。
本條規(guī)定的總承包是指廣義的總承包，包括設(shè)計承包、勘察承包和施工承包等單項總承包。狹義的總承包則是指承包范圍至少包括了設(shè)計和施工的總承包。
傳統(tǒng)的施工總承包具有施工責(zé)任主體一元化的優(yōu)點，但施工承包人按圖施工，招標(biāo)人需要協(xié)調(diào)設(shè)計和施工的矛盾。設(shè)計施工總承包相對于傳統(tǒng)的施工總承包具有下列優(yōu)點：一是設(shè)計和施工由單一責(zé)任主體負(fù)責(zé)，招標(biāo)人無需進(jìn)行設(shè)計和施工之間的協(xié)調(diào)，因設(shè)計和施工的矛盾和糾紛減少，可以減少項目建設(shè)過程中的索賠和爭議，有利于工程項目建設(shè)的順利進(jìn)行。二是可以提高設(shè)計的可建造性，承包人不再簡單照圖施工并利用圖紙錯誤尋求索賠，而是更加積極地利用其施工經(jīng)驗避免設(shè)計錯誤，提高設(shè)計的可行性。三是設(shè)計和施工兩個階段可以合理搭接，能夠大大節(jié)約工程工期。四是可以提高工程造價的確定性，設(shè)計施工一體化可以大大降低設(shè)計變更和索賠的發(fā)生。當(dāng)然，設(shè)計施工總承包會在一定程度限制招標(biāo)人進(jìn)行設(shè)計變更的主動權(quán)，以及對工程質(zhì)量、進(jìn)度的控制力度，招標(biāo)人必須提高風(fēng)險管理意識，在招標(biāo)文件中細(xì)化質(zhì)量、進(jìn)度要求和功能需求，并加強(qiáng)過程控制。設(shè)計施工總承包也需要我國現(xiàn)行的城鄉(xiāng)規(guī)劃、施工圖審查、施工許可和資質(zhì)管理以及計價管理規(guī)定等相關(guān)制度與之配套。
二、以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工作內(nèi)容一定條件下應(yīng)當(dāng)招標(biāo)
(一)本條進(jìn)一步明確了暫估價的定義。本條第2款將暫估價定義為總承包招標(biāo)時不能確定價格而由招標(biāo)人在招標(biāo)文件中暫時估定的工程、貨物、服務(wù)的金額�！督ㄔO(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》(GB 50500 -2008)將暫估價定義為招標(biāo)人在招標(biāo)文件中規(guī)定的用于支付必然發(fā)生但暫時不能確定價格的工程、貨物、服務(wù)的金額。兩者在表述上有所差別，但其含義完全一致：一是必然要發(fā)生的工程、貨物或者服務(wù);二是暫時不能確定價格;三是由招標(biāo)人暫估給定的金額。
總承包招標(biāo)文件中設(shè)立暫估價是國際國內(nèi)工程實踐中的常見做法。國際咨詢工程師聯(lián)合會( FIDIC)合同條款中設(shè)有暫估價管理的相關(guān)內(nèi)容，并就暫估價管理設(shè)立了相應(yīng)機(jī)制。實踐中設(shè)立暫估價一般基于下列原因：一是招標(biāo)人自己的功能需求仍未最終明確，對一些專業(yè)工程或者設(shè)備材料無法提出具體的標(biāo)準(zhǔn)和要求，無法納入投標(biāo)競爭。二是因設(shè)計深度不夠，招標(biāo)時部分工程、貨物或者服務(wù)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求仍不明確，無法納入競爭。三是部分專業(yè)工程必須由專業(yè)承包人設(shè)計才能保證質(zhì)量、使用功能和可建造性，或者一些對項目質(zhì)量、使用功能和設(shè)計美學(xué)非常關(guān)鍵的工程需要由經(jīng)驗豐富的專業(yè)承包人完成。四是一些重要材料設(shè)備價格因品牌和質(zhì)量差異很大，且對工程使用功能十分重要，為防止過度競爭而降低品質(zhì)，也設(shè)為暫估價，以便在履約過程中以專項采購方式給予適度的控制。鑒于《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》禁止肢解發(fā)包和鼓勵總承包，本條規(guī)定的暫估價的設(shè)立應(yīng)限于因招標(biāo)人需求未明確、設(shè)計深度不夠或者招標(biāo)人規(guī)定進(jìn)行專業(yè)分包和專項供應(yīng)的，暫時無法納入招標(biāo)競爭的工程、貨物和服務(wù)。
《條例》起草過程中，有一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對暫估價占合同估算價的比例作出規(guī)定，即暫估價的總額不得超過合同估算價的10%或者30%。該意見反映了實踐中存在的招標(biāo)人濫用暫估價或者不具備招標(biāo)所需的圖紙等技術(shù)文件即啟動招標(biāo)的情況，這些情況對工程建設(shè)項目的質(zhì)量、安全和進(jìn)度構(gòu)成了危害，應(yīng)當(dāng)加以規(guī)范。鑒于本條主旨是為總承包范圍內(nèi)的暫估價依法進(jìn)行招標(biāo)提供依據(jù)，不同行業(yè)的具體情況也存在一定的差別，故《條例》未做統(tǒng)一規(guī)定。
(二)暫估價工作內(nèi)容一定條件下應(yīng)當(dāng)招標(biāo)。以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物和服務(wù)，屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)�！墩袠�(biāo)投標(biāo)法》第4條規(guī)定：“任何單位和個人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目化整為零或者以其他方式規(guī)避招標(biāo)。”強(qiáng)制招標(biāo)的目的之一就是利用競爭機(jī)制提高投資使用效益。包括在總承包招標(biāo)范圍之內(nèi)的暫估價事實上并沒有經(jīng)過競爭，如果應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而不招標(biāo)，將在事實上構(gòu)成規(guī)避招標(biāo)。當(dāng)然，本條規(guī)定也明確了必須招標(biāo)的條件是“屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)”，而不是所有的暫估價項目均必須進(jìn)行招標(biāo)。
關(guān)于暫估價項目的招標(biāo)，《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》(GB50500 - 2008)、《標(biāo)準(zhǔn)施王招標(biāo)文件》(國家發(fā)改委等九部委56號令)和《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》(國家發(fā)改委等七部委27號令)均有相應(yīng)的規(guī)定。實踐中相對成熟的做法主要有三種：一是總承包發(fā)包人(也即總承包招標(biāo)人)和總承包人共同招標(biāo)。二是總承包發(fā)包人招標(biāo)，給予總承包人參與權(quán)和知情權(quán)。三是總承包人招標(biāo)，給予總承包發(fā)包人參與權(quán)和決策權(quán)。三種做法的核心原則均離不開共同招標(biāo)。之所以“共同招標(biāo)”，是因為就暫估價項目的實施而言，總承包發(fā)包人和總承包人雙方都是利害關(guān)系人：一是暫估價項目包括在總承包范圍內(nèi)，依法應(yīng)當(dāng)由承包人承擔(dān)工期、質(zhì)量和安全責(zé)任。二是暫估價的實際開支最終由總承包發(fā)包人承擔(dān)，其在關(guān)注質(zhì)量的同時，更有關(guān)注價格的權(quán)利。三是共同招標(biāo)是一個確保透明、公平的實現(xiàn)途徑，可以避免總承包發(fā)包人和總承包人之間的猜忌，從而有助于合同的順利履行。但是，實踐中當(dāng)事人往往將“共同招標(biāo)”簡單地理解為由總承包發(fā)包人和總承包人雙方共同作為暫估價項目的招標(biāo)人，雙方共同與暫估價項目中標(biāo)人簽訂合同。這種做法并不是完全沒有可操作性，也受到了一些有強(qiáng)力控制項目實施愿望的總承包發(fā)包人的歡迎。但是，由于由此形成的合同法律關(guān)系不清晰，不符合現(xiàn)行法律法規(guī)所提倡的總承包責(zé)任主體一元化的原則，雙方責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)的界定難免出現(xiàn)遺漏、重疊或者沖突，實踐中出現(xiàn)了扯皮多、易投訴和進(jìn)度慢等諸多問題，一定程度上影響了總承包合同的順利履行。由總承包發(fā)包人自己作為暫估價項目的招標(biāo)人是實踐中最受招標(biāo)人青睞的方式，盡管執(zhí)行中總承包發(fā)包人可能會給予總承包人一定的參與權(quán)和知情權(quán)，但這種方式最終是由總承包發(fā)包人與暫估價項目中標(biāo)人簽訂合同，而暫估價項目屬于總承包人的承包范圍，不但在實施過程中難以協(xié)調(diào)，一旦出現(xiàn)質(zhì)量、安全.進(jìn)度等問題，容易出現(xiàn)總承包發(fā)包人和承包人相互推諉。由承包人作為暫估價項目招標(biāo)人已經(jīng)被實踐證明是最佳的選擇，該做法同時給予總承包發(fā)包人足夠的話語權(quán)，由承包人與暫估價項目中標(biāo)人簽訂合同，有利于理順合同關(guān)系，方便合同履行。
在《條例》起草過程中，有一種意見認(rèn)為，暫估價項目在竣工結(jié)算時進(jìn)行審價即可，如果采用招標(biāo)方式，依法有承攬資格和能力的總承包人不一定能夠中標(biāo)，會導(dǎo)致責(zé)任主體缺失。鑒于暫估價項目屬于總承包人的承包范圍，由總承包人作為招標(biāo)人并簽訂合同非但不存在主體缺失的情況，反而突出強(qiáng)調(diào)了總承包的主體責(zé)任，而不招標(biāo)正是本條規(guī)定努力加以避免的。如果允許總承包人承攬依法必須招標(biāo)的暫估價項目，將為規(guī)避招標(biāo)大開方便之門。
需要說明四點：一是總承包招標(biāo)中的服務(wù)不包括工程監(jiān)理。工程監(jiān)理制是我國基本建設(shè)制度之一，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第35條禁止建設(shè)工程監(jiān)理單位與施工承包單位存在利害關(guān)系。二是廣義的暫估價包括招標(biāo)文件中規(guī)定的暫列金額。暫列金額是指招標(biāo)文件中給定的，用于在簽訂協(xié)議書時尚未確定或不可預(yù)見變更的施工及其所需材料、工程設(shè)備、服務(wù)等的金額。暫列金額與暫估價的區(qū)別在于前者不一定發(fā)生，而后者是必然要發(fā)生但因某種原因暫時無法確定最終的和準(zhǔn)確的金額。但暫列金額項目是否招標(biāo)，需要綜合考慮《條例》第9條，以及合同變更條款等因素。三是暫估價項目必須招標(biāo)的規(guī)定同樣適用于以暫估價形式包括在分包工程招標(biāo)范圍內(nèi)的貨物。四是為避免暫估價項目招標(biāo)時無法吸引足夠多的潛在投標(biāo)人投標(biāo)導(dǎo)致招標(biāo)失敗，總承包發(fā)包人在啟動總承包招標(biāo)前應(yīng)當(dāng)充分重視招標(biāo)規(guī)劃工作，數(shù)量或者金額過小等可能無法以合理的標(biāo)包或者標(biāo)段進(jìn)行招標(biāo)的專業(yè)工程、貨物或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)納入總承包招標(biāo)競價的范圍，因設(shè)計深度不夠等原因無法納入競爭的，招標(biāo)人也應(yīng)當(dāng)在完善設(shè)計后再啟動總承包招標(biāo)。
第三十條 [兩階段招標(biāo)]
對技術(shù)復(fù)雜或者無法精確擬定技術(shù)規(guī)格的項目，招標(biāo)人可以分兩階段進(jìn)行招標(biāo)。
第一階段，投標(biāo)人按照招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書的要求提交不帶報價的技術(shù)建議，招標(biāo)人根據(jù)投標(biāo)人提交的技術(shù)建議確定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求，編制招標(biāo)文件。
第二階段，招標(biāo)人向在第一階段提交技術(shù)建議的投標(biāo)人提供招標(biāo)文件，投標(biāo)人按照招標(biāo)文件的要求提交包括最終技術(shù)方案和投標(biāo)報價的投標(biāo)文件。
招標(biāo)人要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)在第二階段提交。
【釋義】本條是關(guān)于兩階段招標(biāo)的規(guī)定。
一、兩階段招標(biāo)的適用范圍
兩階段招標(biāo)主要適用于技術(shù)復(fù)雜或者無法精確擬定技術(shù)規(guī)格的項目。對于這類項目，由于需要運(yùn)用先進(jìn)生產(chǎn)工藝技術(shù)、新型材料設(shè)備或采用復(fù)雜的技術(shù)實施方案等，招標(biāo)人難以準(zhǔn)確擬定和描述招標(biāo)項目的性能特點、質(zhì)量、規(guī)格等技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和實施要求。在此情況下，需要將招標(biāo)分為兩個階段進(jìn)行。在第一個階段，招標(biāo)人需要向至少三家以上供應(yīng)商或承包人征求技術(shù)方案建議，經(jīng)過充分溝通商討.研究確定招標(biāo)項目技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求，編制招標(biāo)文件。在第二個階段，投標(biāo)人按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件，提出投標(biāo)報價。兩階段招標(biāo)既能夠彌補(bǔ)現(xiàn)行制度下不能進(jìn)行談判的不足，滿足技術(shù)復(fù)雜或者不能精確擬定技術(shù)規(guī)格項目招標(biāo)需要，同時又能夠確保一定程度的公開、公平和公正。招標(biāo)文件一旦確定下來，投標(biāo)人就應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件要求編制投標(biāo)文件，不得就技術(shù)和商務(wù)內(nèi)容進(jìn)行談判。
兩階段招標(biāo)是國際通行的一種實施方式。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》第19條和第46條，以及世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務(wù)采購指南》第2.6款均對兩階段招標(biāo)作了規(guī)定。本條沒有具體界定可以采用兩階段招標(biāo)的適用范圍，由招標(biāo)人根據(jù)項目的具體特點和實際需要自主確定。世界銀行規(guī)定的兩階段招標(biāo)適用范圍可供參考：一是需要以總承包方式采購的大型復(fù)雜設(shè)施設(shè)備;二是復(fù)雜特殊的工程;三是由于技術(shù)發(fā)展迅速難以事先確定技術(shù)規(guī)格的信息通訊技術(shù)。
二、第一階段征求技術(shù)建議
第一階段征求技術(shù)建議可以分為以下四個步驟。
(一)征詢技術(shù)建議。招標(biāo)人依法發(fā)布招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書，或根據(jù)需要另行編制和發(fā)放《征求技術(shù)建議文件》，對招標(biāo)項目基本需求目標(biāo)和投標(biāo)人(或稱技術(shù)方案建議人)資格基本條件以及對技術(shù)建議書的編制、遞交提出要求。
為了鼓勵投標(biāo)人積極提出優(yōu)化、合理的技術(shù)方案建議，招標(biāo)人在招標(biāo)公告、投標(biāo)邀請書或者《征求技術(shù)方案建議》中可以選擇以下約定：經(jīng)過第一階段評審，對第二階段編制招標(biāo)文件中采用的全部或部分投標(biāo)技術(shù)建議或其他優(yōu)秀的技術(shù)建議將給予投標(biāo)人獎勵補(bǔ)償，以及獎勵補(bǔ)償?shù)木唧w標(biāo)準(zhǔn)。同時要求遞交技術(shù)方案建議的投標(biāo)人聲明：同意招標(biāo)人采用其技術(shù)方案建議。
(二)提交技術(shù)建議書。投標(biāo)人按照招標(biāo)公告、投標(biāo)邀請書或者《征求技術(shù)建議文件》，研究編制和遞交技術(shù)方案建議書。
投標(biāo)人遞交的技術(shù)建議書不帶報價，因為第一階段屬于征求技術(shù)建議并據(jù)此研究編制招標(biāo)文件，不以選擇中標(biāo)人為目標(biāo)，以及最終技術(shù)方案尚未確定，在第一階段提交的投標(biāo)報價缺乏針對性。為了不影響第二階段投標(biāo)的競爭性和公平性，本條第2款規(guī)定，投標(biāo)人遞交的技術(shù)建議書原則上不要帶報價。但是，招標(biāo)人基于市場調(diào)研目的，或者為了評價技術(shù)方案的經(jīng)濟(jì)性，可以要求技術(shù)建議書附帶參考價格，并可要求投標(biāo)人將技術(shù)建議書和參考價格書采用雙信封分別裝訂密封。其中，投標(biāo)人的參考價格書應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格保密，僅供評審人員研究確定招標(biāo)項目技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求時參考。
(三)評價和選擇技術(shù)方案建議。招標(biāo)人通過評審、商討和論證，可以采用某一個或幾個已經(jīng)提交的技術(shù)建議，或據(jù)此研究形成新的技術(shù)方案，作為編制招標(biāo)文件技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求的基礎(chǔ)。在這一步驟，招標(biāo)人與技術(shù)方案建議人可以充分溝通、反復(fù)商討以及隨時要求對方增加補(bǔ)充有關(guān)資料。技術(shù)方案建議人可以隨時撤回投標(biāo)技術(shù)方案建議，也不需要提交投標(biāo)保證金。
(四)編制招標(biāo)文件。招標(biāo)人根據(jù)研究確定的技術(shù)方案編制招標(biāo)文件。招標(biāo)人研究確定的項目技術(shù)方案既要充分滿足招標(biāo)項目的技術(shù)特點和需求，又應(yīng)當(dāng)禁止通過采用不合理的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和投標(biāo)資格歧視、排斥或偏袒潛在投標(biāo)人，盡可能使第一階段遞交技術(shù)方案建議的投標(biāo)人參加投標(biāo)，或者至少要保證有足夠數(shù)量的投標(biāo)人參與公平競爭。
三、第二階段投標(biāo)
招標(biāo)人編制完成招標(biāo)文件后，應(yīng)該向第一階段遞交技術(shù)方案建議的投標(biāo)人提供招標(biāo)文件。技術(shù)方案建議人可以不參加第二階段的投標(biāo)而無需承擔(dān)責(zé)任。招標(biāo)人根據(jù)最終確定的技術(shù)方案，以及潛在投標(biāo)人的數(shù)量狀況，可以決定是否接受未提交技術(shù)建議的潛在投標(biāo)人投標(biāo)，并在招標(biāo)文件中載明。招標(biāo)人允許未提交技術(shù)建議的潛在投標(biāo)人投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)深入分析利弊，特別是要充分考慮未提交技術(shù)建議的潛在投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備的資格條件、對未中標(biāo)的技術(shù)方案建議人的補(bǔ)償?shù)取?/p>
在此階段，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照招標(biāo)文件編制、提交包括具有競爭性、約束力的投標(biāo)報價以及技術(shù)管理實施方案的投標(biāo)文件，并按照招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)保證金。有關(guān)招標(biāo)文件的編制、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)等活動，應(yīng)按照《招標(biāo)投標(biāo)法》和《條例》規(guī)定執(zhí)行。
需要說明兩點：一是兩個階段均屬于招投標(biāo)活動，均應(yīng)當(dāng)遵循公開、公正、公平和誠實信用原則，招標(biāo)人不應(yīng)借此限制或者排斥潛在投標(biāo)人。二是因提交技術(shù)建議書的潛在投標(biāo)人放棄第二階段投標(biāo)導(dǎo)致投標(biāo)人不足3個的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)分析招標(biāo)失敗的原因，糾正招標(biāo)文件中可能存在的限制或者排斥潛在投標(biāo)人等問題，再重新組織招標(biāo)。
第三十二條 [限制或者排斥投標(biāo)人行為]
招標(biāo)人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人。
招標(biāo)人有下列行為之一的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人：
(一)就同一招標(biāo)項目向潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人提供有差別的項目信息;
(二)設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與招標(biāo)項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān);
(三)依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標(biāo)條件;
(四)對潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人采取不同的資格審查或者評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn);
(五)限定或者指定特定的專利、商標(biāo)、品牌、原產(chǎn)地或者供應(yīng)商;
(六)依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目非法限定潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的所有制形式或者組織形式;
(七)以其他不合理條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人。
【釋義】本條是關(guān)于禁止排斥和限制投標(biāo)人的規(guī)定。
允許潛在投標(biāo)人公平地參與投標(biāo)競爭，是招標(biāo)制度發(fā)揮資源配置基礎(chǔ)性作用的前提和保障。受地方、部門利益影響，甚至招標(biāo)人為謀取不正當(dāng)利益，實踐中存在著以各種方式排斥、限制潛在投標(biāo)人的現(xiàn)象，阻礙了統(tǒng)一開放、競爭有序的招投標(biāo)大市場的形成。針對這一情況，本條在《招標(biāo)投標(biāo)法》第18條第2款規(guī)定的基礎(chǔ)上，對限制、排斥潛在投標(biāo)人的行為做了細(xì)化規(guī)定，為行政監(jiān)督部門依法查處提供了明確的依據(jù)。本條共列舉了以不合理條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人或投標(biāo)人的7種情形。
一、向潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人有差別地提供招標(biāo)項目信息
向投標(biāo)人一視同仁地提供項目信息，是保證公平競爭的前提。實踐中一些招標(biāo)人通過提供差別化的信息排斥、限制潛在投標(biāo)人。這種情形可能發(fā)生在招標(biāo)公告發(fā)布、現(xiàn)場踏勘、投標(biāo)預(yù)備會、招標(biāo)文件的澄清修改以及投標(biāo)文件的澄清說明等環(huán)節(jié)。例如，招標(biāo)人在兩個以上媒介發(fā)布的同一招標(biāo)項目的招標(biāo)公告內(nèi)容不一致;招標(biāo)人單獨(dú)或者分別組織潛在投標(biāo)人踏勘項目現(xiàn)場和舉行投標(biāo)預(yù)備會;招標(biāo)人向所有獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人有差別地介紹需求目標(biāo)，有差別地提供招標(biāo)文件的澄清與修改內(nèi)容，評標(biāo)委員會有差別地提供投標(biāo)文件的澄清和說明的機(jī)會。這些有差別的信息會導(dǎo)致各投標(biāo)人競爭基礎(chǔ)的不平等，影響和限制了投標(biāo)人之間的公平競爭。
二、設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與招標(biāo)項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)
招標(biāo)人可以在招標(biāo)公告、投標(biāo)邀請書和招標(biāo)文件中要求潛在投標(biāo)人具有相應(yīng)的資格、技術(shù)和商務(wù)條件，但不得脫離招標(biāo)項目的具體特點和實際需要，隨意和盲目地設(shè)定投標(biāo)人要求，否則既可能排斥合格的潛在投標(biāo)人，也可能導(dǎo)致社會資源的浪費(fèi)。例如，某冶金系統(tǒng)的辦公大樓施工招標(biāo)，卻要求投標(biāo)人具有冶金專業(yè)項目的類似業(yè)績;某貨物招標(biāo)項目，按照某投標(biāo)供應(yīng)商擁有的條件“量體裁衣”，將本來無關(guān)緊要的普通技術(shù)指標(biāo)設(shè)定為必須響應(yīng)的實質(zhì)性指標(biāo)，或者要求項目負(fù)責(zé)人近幾年內(nèi)沒有違反交通安全的行政處罰記錄。所有這些，均脫離了招標(biāo)項目的具體特點和實際需要。
三、依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為評標(biāo)加分條件或者中標(biāo)條件
投標(biāo)人來自不同地區(qū)和行業(yè)，其所積累的業(yè)績和獲得的獎項通常具有地域性和行業(yè)性，如果以特定行政區(qū)域和特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為評標(biāo)加分條件，會限制或排斥本地區(qū)、本行業(yè)之外的潛在投標(biāo)人。此處的“加分”泛指評標(biāo)中各種形式的優(yōu)惠、傾斜等特殊待遇。例如，某招標(biāo)項目規(guī)定投標(biāo)人獲得項目所在地區(qū)昀產(chǎn)品質(zhì)量或企業(yè)信譽(yù)獎勵，或者投標(biāo)人的項目負(fù)責(zé)人是項目所在地區(qū)的勞動模范的，給予評標(biāo)加分;某招標(biāo)項目規(guī)定投標(biāo)人擁有本行業(yè)項目業(yè)績的，將給予評標(biāo)加分等。這些都是地方保護(hù)和行業(yè)封鎖的典型表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)禁止。
理解和適用本項規(guī)定應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待以下兩種情況。一是如果招標(biāo)項目需要以投標(biāo)人的類似項目的業(yè)績、獎項作為評標(biāo)加分條件，則可以設(shè)置全國性的獎項作為評標(biāo)加分條件。二是可以從項目本身具有的技術(shù)管理特點需要和所處自然環(huán)境條件的角度對潛在投標(biāo)人提出類似項目業(yè)績要求或評標(biāo)加分標(biāo)準(zhǔn)。例如，要求具有100萬千瓦燃煤機(jī)組安裝業(yè)績，300公里以上軟土地基的高速公路業(yè)績，危情水庫的除險加固業(yè)績，高海拔、凍土、沙漠等特殊自然條件下的工作業(yè)績等。同時，應(yīng)注意考慮具有類似項目業(yè)績條件的潛在投標(biāo)人數(shù)量，以保證足夠的競爭性。
四、對不同的潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人采取不同的資格審查或者評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)
這種情形通常表現(xiàn)為招標(biāo)人在資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件中載明的資格審查標(biāo)準(zhǔn)和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)模棱兩可或內(nèi)外有別，在具體資格審查和評標(biāo)過程中，通過另行制定傾向性或排斥性的操作細(xì)則，對本地區(qū)和本行業(yè)之外或者意向中標(biāo)人之外的投標(biāo)人采取更加苛刻的資格審查或評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到限制排斥潛在投標(biāo)人的目的。例如，要求本地區(qū)和本行業(yè)外的投標(biāo)人必須經(jīng)過本地工商部門或行業(yè)主管部門注冊、登記、備案等。
五、限定或者指定特定的專利、商標(biāo)、品牌、原產(chǎn)地或者供應(yīng)商
這種情形通常發(fā)生在貨物招標(biāo)中。招標(biāo)人在招標(biāo)公告、資格預(yù)審文件或招標(biāo)文件中限定或者指定特定的專利、商標(biāo)、品牌、原產(chǎn)地或者供應(yīng)商，傾向和保護(hù)意向中的投標(biāo)人，限制或排斥其他潛在投標(biāo)人。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》和有關(guān)規(guī)定，招標(biāo)文件中規(guī)定的各項技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)滿足項目技術(shù)需求，保證公平競爭，不得指定、標(biāo)明某一個或者某幾個特定的專利、商標(biāo)、品牌、設(shè)計、原產(chǎn)地或生產(chǎn)供應(yīng)商，不得含有傾向或排斥潛在投標(biāo)人的其他內(nèi)容。如果必須引用某一品牌或生產(chǎn)供應(yīng)商才能準(zhǔn)確清楚地說明招標(biāo)項目的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求，則應(yīng)當(dāng)在引用的品牌或生產(chǎn)供應(yīng)商名稱前加上“參照或相當(dāng)于”的字樣，而且引用的貨物品牌或生產(chǎn)供應(yīng)商在市場上具有可選擇性。
六、依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目非法限定潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人所有制形式或者組織形式
潛在投標(biāo)人的所有制形式分為公有制和非公有制兩種。其中公有制又可以分為國家所有制和集體所有制;非公有制包括個體、私營企業(yè)和外商投資企業(yè)。此外，隨著企業(yè)股份制改革的推進(jìn)，產(chǎn)生了一種混合所有制經(jīng)濟(jì)，即一個企業(yè)包含國有、集體、個體、私營、外資等不同所有制的投資主體。投標(biāo)人的組織形式，除依法招標(biāo)的科研項目允許個人參加投標(biāo)外，一般指法人或者其他組織。其中，法人主要是依法組建的公司，包括有限責(zé)任公司和股份有限公司。其他組織指不具備法人資格、能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的組織，如合伙企業(yè)、個體工商戶等。除法律法規(guī)對工程承包人和貨物、服務(wù)供應(yīng)商的所有制形式或組織形式提出要求外，招標(biāo)人不得限定潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的所有制形式或者組織形式，不得歧視、排斥不同所有制性質(zhì)、不同組織形式的企業(yè)參加投標(biāo)競爭。
七、以其他不合理條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人
實踐中可能出現(xiàn)的情形有：資格預(yù)審公告或者招標(biāo)公告中獲取資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的要求不合理的;以各種借口阻撓潛在投標(biāo)人取得資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的;資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件的發(fā)售期限、投標(biāo)截止時間和招標(biāo)文件澄清或者修改的通知時間不符合規(guī)定的;要求投標(biāo)人遞交超過規(guī)定比例的投標(biāo)保證金等。
第四十四條 [開標(biāo)]
招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件規(guī)定的時間、地點開標(biāo)。
投標(biāo)人少于3個的，不得開標(biāo);招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。
投標(biāo)人對開標(biāo)有異議的，應(yīng)當(dāng)在開標(biāo)現(xiàn)場提出，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)當(dāng)場作出答復(fù)，并制作記錄。
【釋義】本條是關(guān)于開標(biāo)的規(guī)定。
開標(biāo)是招投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循的公開原則的體現(xiàn)，以確保投標(biāo)人提交的投標(biāo)文件與提交評標(biāo)委員會評審的投標(biāo)文件是同一份文件。要如實公布和記錄開標(biāo)過程以及投標(biāo)文件的唱標(biāo)內(nèi)容，以加強(qiáng)招標(biāo)人和投標(biāo)人之間，以及投標(biāo)人與投標(biāo)人相互之間的監(jiān)督。
一、開標(biāo)應(yīng)在招標(biāo)文件規(guī)定的時間和地點進(jìn)行
根據(jù)本條第1款規(guī)定，招標(biāo)文件中應(yīng)當(dāng)載明開標(biāo)時間和開標(biāo)地點;開標(biāo)由招標(biāo)人組織，應(yīng)在招標(biāo)文件規(guī)定的時間和地點進(jìn)行。需要說明的是，《招標(biāo)投標(biāo)法》第34條規(guī)定，開標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件確定的提交投標(biāo)文件截止時間的同一時間公開進(jìn)行。
二、投標(biāo)人少于3個的應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)
《招標(biāo)投標(biāo)法》第28條規(guī)定，投標(biāo)人少于3個的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。為保證重新招標(biāo)的競爭性，保護(hù)投標(biāo)人的權(quán)益，本條進(jìn)一步規(guī)定，投標(biāo)人少于3個的，招標(biāo)人不得開標(biāo)，以免泄露投標(biāo)人的投標(biāo)信息。在此情況下，招標(biāo)人還應(yīng)當(dāng)分析導(dǎo)致這種結(jié)果的原因并予以糾正。資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件存在《條倒》第23條規(guī)定情形的，依法必須招標(biāo)項目的招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)修改招標(biāo)文件后再重新招標(biāo)。
三、異議應(yīng)當(dāng)在開標(biāo)現(xiàn)場提出并答復(fù)
開標(biāo)現(xiàn)場可能出現(xiàn)對投標(biāo)文件提交、截標(biāo)時間、開標(biāo)程序、投標(biāo)文件密封檢查和開封、唱標(biāo)內(nèi)容、標(biāo)底價格的合理性、開標(biāo)記錄、唱標(biāo)次序等的爭議，以及投標(biāo)人和招標(biāo)人或者投標(biāo)人相互之間是否存在《條例》第34條規(guī)定的利益沖突的情形，這些爭議和問題如不及時加以解決，將影響招投標(biāo)的有效性以及后續(xù)評標(biāo)工作，事后糾正存在困難或者無法糾正。因此，本條規(guī)定，對于開標(biāo)中的問題，投標(biāo)人認(rèn)為不符合有關(guān)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)在開標(biāo)現(xiàn)場提出異議。異議成立的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)及時采取糾正措施，或者提交評標(biāo)委員會評審確認(rèn);投標(biāo)人異議不成立的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)當(dāng)場給予解釋說明。異議和答復(fù)應(yīng)記入開標(biāo)會記錄或者制作專門記錄以備查。
需要說明兩點：一是根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第35條規(guī)定，招標(biāo)人有邀請所有投標(biāo)人參加開標(biāo)會的義務(wù)，投標(biāo)人有放棄參加開標(biāo)會的權(quán)利。招標(biāo)人在招標(biāo)文件中規(guī)定投標(biāo)人必須出席開標(biāo)會的，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)委派代表出席。根據(jù)本條和《條例》第60條規(guī)定，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)盡可
能委派代表出席開標(biāo)會，以便在對開標(biāo)結(jié)果有意見時能當(dāng)場提出異議，招標(biāo)人不及時糾正的，可以根據(jù)《條例》第60條規(guī)定及時向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。二是開標(biāo)工作人員包括監(jiān)督人員不應(yīng)在開標(biāo)現(xiàn)場對投標(biāo)文件作出有效或者無效的判斷處理。
第五十四條[評標(biāo)結(jié)果公示]
依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到評標(biāo)報告之日起3日內(nèi)公示中標(biāo)候選人，公示期不得少于3日。
投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的評標(biāo)結(jié)果有異議的，應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)候選人公示期間提出。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù);作出答復(fù)前，應(yīng)當(dāng)暫停招標(biāo)投標(biāo)活動。
【釋義】本條是關(guān)于中標(biāo)候選人公示和評標(biāo)結(jié)果異議的規(guī)定。
一、依法必須招標(biāo)的項目應(yīng)當(dāng)公示中標(biāo)候選人
公示中標(biāo)候選人的項目范圍限于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目。公示中標(biāo)候選人符合公開原則，有利于進(jìn)一步加強(qiáng)社會監(jiān)督，保證評標(biāo)結(jié)果的公正和公平。本條將需要公示中標(biāo)候選人的項目范圍限定在依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，其他招標(biāo)項目是否公示中標(biāo)候選人由招標(biāo)人自主決定，體現(xiàn)了《條例》對招標(biāo)項目實行差別化管理，以突出監(jiān)管重點的立法精神。
全部中標(biāo)候選人均應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公示。除非因異議、投訴等改變了中標(biāo)候選人名單或者排名次序，全部中標(biāo)候選人同時公示而不是公示排名第一的中標(biāo)候選人，對于國有資金投資占控股或者主導(dǎo)地位的項目尤其重要，可以避免出現(xiàn)《條例》第55條規(guī)定的情形時重復(fù)公示，以兼顧效率。相應(yīng)地，投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人對評標(biāo)結(jié)果有異議的，其異議應(yīng)當(dāng)針對全部中標(biāo)候選人，而不能僅針對排名第一的中標(biāo)候選人，否則將可能喪失針對排名第二和第三的中標(biāo)候選人提出異議和投訴的權(quán)利。
公示的起始時間為收到評標(biāo)報告之日起3日內(nèi)。公示與公告均是為了更好地發(fā)揮社會監(jiān)督作用的制度，兩者區(qū)別在于向社會公開相關(guān)信息的時間點不同，前者是在最終結(jié)果確定前，后者是最終結(jié)果確定后。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第45條和第46條規(guī)定，招標(biāo)人確定中標(biāo)人后就應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，中標(biāo)通知書發(fā)出后，除非出現(xiàn)法定的中標(biāo)無效情形，即對招標(biāo)人和中標(biāo)人產(chǎn)生法律約束力。因此，在確定中標(biāo)人前公示中標(biāo)候選人更有利于保障社會監(jiān)督效果。本條規(guī)定的是中標(biāo)候選人的公示，表明該公示的時間點必定是在中標(biāo)候選人確定后和中標(biāo)人確定前。招標(biāo)人收到評標(biāo)報告時中標(biāo)候選人已經(jīng)確定，即應(yīng)具備公示的條件。為提高效率，本條規(guī)定公示的起始時間為招標(biāo)人收到評標(biāo)報告后3日內(nèi)。需要說明的是，招標(biāo)人安排評標(biāo)時間時應(yīng)注意避免收到評標(biāo)報告的時間恰好是長假前或者長假中，否則可能會出現(xiàn)指定媒介或者其他合法的公示媒介不能及時安排公示的問題。
公示期限不得少于3日。這一公示期限是折衷規(guī)定，既確保一定程度的公開，充分發(fā)揮社會監(jiān)督作用，又兼顧效率，確保招標(biāo)周期不會過長。本條規(guī)定的公示期限同樣是一個低限規(guī)定，具體公示期限應(yīng)當(dāng)綜合考慮公示媒介、節(jié)假日、交通通訊條件和潛在投標(biāo)人的地域范圍等情況合理確定，以保證公示效果。
二、對評標(biāo)結(jié)果的異議應(yīng)當(dāng)在規(guī)定時間內(nèi)提出并作出答復(fù)
對依法必須進(jìn)行招標(biāo)項目的評標(biāo)結(jié)果的異議應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)候選人公示期間提出。中標(biāo)候選人公示后，投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人能夠根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法、開標(biāo)情況等，作出評標(biāo)結(jié)果是否符合有關(guān)規(guī)定的判斷，如評標(biāo)結(jié)論是否符合招標(biāo)文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法等。因此，投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對評標(biāo)結(jié)果的異議應(yīng)當(dāng)在公示期間提出，以便招標(biāo)人及時采取措施予以糾正。招標(biāo)人拒絕自行糾正或者無法自行糾正的，投標(biāo)人、招標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人均可根據(jù)《條例》第60條規(guī)定向行政監(jiān)督部門提出投訴，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。
招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù)。招標(biāo)人對異議作出答復(fù)前應(yīng)當(dāng)暫停招投標(biāo)活動。《條例》第22條的釋義中已闡述了答復(fù)期限和暫停招投標(biāo)活動的相關(guān)理解，這里不再贅述。
需要說明三點：一是在中標(biāo)候選人公示期間有關(guān)評標(biāo)結(jié)果的異議成立的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)組織原評標(biāo)委員會對有關(guān)的問題予以糾正，招標(biāo)人無法組織原評標(biāo)委員會予以糾正或者評標(biāo)委員會無法自行予以糾正的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)報告行政監(jiān)督部門，由有關(guān)行政監(jiān)督部門依法作出處理，問題糾正后再公示中標(biāo)候選人。二是根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第40條，招標(biāo)人可以授權(quán)評標(biāo)委員會推薦合格的中標(biāo)候選人，也可以授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人。依法必須進(jìn)行招標(biāo)項目的招標(biāo)人授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人的，也應(yīng)按本條規(guī)定進(jìn)行公示。三是招標(biāo)人對投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人提出的異議作出答復(fù)后，投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人在異議期內(nèi)依然存在同樣異議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《條例》第60條規(guī)定向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴，不應(yīng)當(dāng)就同樣的問題反復(fù)提出同樣的異議，以提高工作效率。
在征求意見過程中，有意見建議公示中標(biāo)候選人時應(yīng)當(dāng)同時公示投標(biāo)人各評分要素的得分等情況.這些做法固然有利于進(jìn)一步增強(qiáng)公示的社會監(jiān)督效果。但是，參照《招標(biāo)投標(biāo)法》第44條第3款有關(guān)不得透露對投標(biāo)文件的評審和比較等與評標(biāo)有關(guān)情況的規(guī)定，這些做法需要綜合考慮既方便社會監(jiān)督，又要減少糾紛以保證效率，故《條例》未作統(tǒng)一規(guī)定。
第六十條 [投訴時間]
投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起10日內(nèi)向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。投訴應(yīng)當(dāng)有明確的請求和必要的證明材料。
就本條例第二十二條、第四十四條、第五十四條規(guī)定事項投訴的，應(yīng)當(dāng)先向招標(biāo)人提出異議，異議答復(fù)期間不計算在前款規(guī)定的期限內(nèi)。
【釋義】本條是關(guān)于投訴的規(guī)定。
一、投訴的主體是投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人
本條所規(guī)定的投訴主體與《條例》第22條所規(guī)定的異議主體的區(qū)別在于，投訴主體應(yīng)當(dāng)包括招標(biāo)人。招標(biāo)人是招投標(biāo)活動的主要當(dāng)事人，是招標(biāo)項目和招標(biāo)活動毫無疑義的利害關(guān)系人，但是招標(biāo)人不得濫用投訴。招標(biāo)人能夠投訴的應(yīng)當(dāng)限于那些不能自行處理，必須通過行政救濟(jì)途徑才能解決的問題。典型的是投標(biāo)人串通投標(biāo)、弄虛作假，資格審查委員會未嚴(yán)格按照資格預(yù)審文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法評審，評標(biāo)委員會未嚴(yán)格按照招標(biāo)文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法評標(biāo)、投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人的異議成立但招標(biāo)人無法自行采取措施予以糾正等情形。例如投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人有關(guān)某中標(biāo)候選人存在業(yè)績弄虛作假的異議，經(jīng)招標(biāo)人核實后情況屬實，而評標(biāo)委員會又無法根據(jù)投標(biāo)文件的內(nèi)容給予認(rèn)定，評標(biāo)時又缺少進(jìn)行查證的必要手段，如果由招標(biāo)人自行決定或者自行否決又容易被濫用，必須向行政監(jiān)督部門提出投訴，由行政監(jiān)督部門依法作出認(rèn)定。
二、投訴應(yīng)當(dāng)有明確的請求和必要的證明材料
投訴不能僅因為投訴人認(rèn)為招投標(biāo)活動不符合有關(guān)規(guī)定，還必須有明確的要求并附必要的證明材料。在這一方面，投訴有別于《條例》第22條規(guī)定的異議。主要考慮在于：一是投訴屬于行政救濟(jì)手段，行政監(jiān)督部門作出投訴處理決定必須經(jīng)由法定的調(diào)查處理程序，明確的請求和相關(guān)證據(jù)有利于保證行政效率。二是《條例》第62條規(guī)定，行政監(jiān)督部門在調(diào)查處理投訴的過程中有權(quán)責(zé)令暫停招投標(biāo)活動，因此投訴不能空穴來風(fēng)，更不能捏造事實惡意投訴，必須基于投訴人有相應(yīng)材料證明的事實。正因為如此，《條例》第61條第3款規(guī)定，捏造事實、偽造證據(jù)的投訴應(yīng)當(dāng)予以駁回。需要說明的是，本條所謂的招投標(biāo)活動不符合法律、行政法規(guī)，也包括不符合規(guī)章、地方性法規(guī)等下位法的規(guī)定，條文中之所以只提及法律、行政法規(guī)只是出于立法技術(shù)方面的考慮。
三、投訴應(yīng)當(dāng)在投訴人知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起10日內(nèi)提出
10天內(nèi)提出投訴是基于效率考慮和維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性。本條規(guī)定所稱的“應(yīng)當(dāng)知道”應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同的環(huán)節(jié)，一般認(rèn)為：資格預(yù)審公告或者招標(biāo)公告發(fā)布后，投訴人應(yīng)當(dāng)知道資格預(yù)審公告或者招標(biāo)公告是否存在排斥潛在投標(biāo)人等違法違規(guī)情形;投訴人獲取資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件一定時間后應(yīng)當(dāng)知道其中是否存在違反現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的內(nèi)容;開標(biāo)后投訴人即應(yīng)當(dāng)知道投標(biāo)人的數(shù)量、名稱、投標(biāo)文件提交、標(biāo)底等情況，特別是是否存在《條例》第34條規(guī)定的情形;中標(biāo)候選人公示后應(yīng)當(dāng)知道評標(biāo)結(jié)果是否存在違反法律法規(guī)和招標(biāo)文件規(guī)定的情形;招標(biāo)人委派代表參加資格審查或者評標(biāo)的，資格預(yù)審評審或者評標(biāo)結(jié)束后，即應(yīng)知道資格審查委員會或者評標(biāo)委員會是否存在未按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法評審或者評標(biāo)的情況;招標(biāo)人未委派代表參加資格審查或者評標(biāo)的，招標(biāo)人收到資格預(yù)審評審報告或者評標(biāo)報告后，即應(yīng)知道資格審查委員會或者評標(biāo)委員會是否存在未按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法評審或者評標(biāo)的情況，等等。
四、受理投訴的機(jī)關(guān)為有管轄權(quán)的行政監(jiān)督部門
《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國務(wù)院有關(guān)部門實施招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工的意見的通知》(國辦發(fā)[2004] 34號)對國務(wù)院各部門有明確的職責(zé)分工，地方政府也有類似職責(zé)分工，投訴人應(yīng)當(dāng)據(jù)此確定有管轄權(quán)的行政監(jiān)督部門并向其提出投訴。
五、本條為特定事項的投訴規(guī)定了異議前置條件
(一)有關(guān)《條例》第22條、第44條和第54條規(guī)定事項的投訴，應(yīng)當(dāng)以向招標(biāo)人提出異議為前提。第22條、第44條和第54條規(guī)定的事項包括資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件、開標(biāo)和評標(biāo)結(jié)果。對資格預(yù)審文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在資格預(yù)審申請截止時間2日前提出;對招標(biāo)文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時間10日前提出;對開標(biāo)的異議應(yīng)當(dāng)在開標(biāo)會上當(dāng)場提出;對依法必須進(jìn)行招標(biāo)項目的評標(biāo)結(jié)果有異議的，應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)候選人公示期間提出。其主要考慮：一是鼓勵投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人通過異議方式解決招投標(biāo)爭議，異議一般通過招標(biāo)人的解釋說明即可以快捷地得到化解，而投訴處理則必須經(jīng)過調(diào)查，履行法定程序。二是減輕行政負(fù)擔(dān)，以便有效利用有限的行政資源處理異議程序無法解決的投訴。
(二)本條第1款規(guī)定的投訴時效不包括異議處理時間。本條第1款規(guī)定，投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起10日內(nèi)可以向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴，如果將異議處理時間計算在投訴時效內(nèi)，則難以避免招標(biāo)人故意拖延對異議的回復(fù)而導(dǎo)致異議人喪失投訴權(quán)的情況發(fā)生。該規(guī)定與《條例》第22條和第54條規(guī)定的異議回復(fù)時間一起，有利于保證異議的及時回復(fù)和投訴人的投訴權(quán)。
第六十一條 [投訴處理]
投訴人就同一事項向兩個以上有權(quán)受理的行政監(jiān)督部門投訴的，由最先收到投訴的行政監(jiān)督部門負(fù)責(zé)處理。
行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)自收到投訴之曰起3個工作日內(nèi)決定是否受理投訴，受理投訴之日起30個工作日內(nèi)作出書面處理決定;需要檢驗、檢測、鑒定、專家評審的，所需時間不計算在內(nèi)。
投訴人捏造事實、偽造材料或者以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴的，行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)予以駁回。
【釋義】本條是關(guān)于投訴處理的規(guī)定。
一、按照收到投訴的先后確定投訴處理部門
我國目前的行政體系決定了對招投標(biāo)的投訴存在兩個以上有權(quán)受理的行政監(jiān)督部門。例如，在橫向?qū)蛹壣�，根�?jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國務(wù)院有關(guān)部門實施招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工的意見的通知》(國辦發(fā)[2004] 34號)，國家重大建設(shè)項目的招投標(biāo)活動既接受行業(yè)管理部門的監(jiān)督，同時接受國家發(fā)展和改革委員會的監(jiān)督。因此，對國家重大建設(shè)項目，存在同一事項有兩個以上有權(quán)受理投訴的行政監(jiān)督部門。各省級人民政府確定的地方重大建設(shè)項目也存在類似的情況。在縱向?qū)蛹壣希对V人就同一事項同時向不同層級的行政監(jiān)督部門投訴的現(xiàn)象也比較普遍，而不同層級的行政監(jiān)督部門均有權(quán)受理有關(guān)投訴。為防止行政監(jiān)督部門推諉扯皮，按照高效便民原則，本條第1款規(guī)定投訴由最先收到投訴的行政監(jiān)督部門負(fù)責(zé)處理，而非最先受理的部門負(fù)責(zé)處理。收到是行政監(jiān)督部門接收投訴人提交的投訴書及相關(guān)材料的行為。受理是行政監(jiān)督部門對投訴人的投訴進(jìn)行審查后，對符合法定受理條件的投訴決定立案調(diào)查處理，并啟動投訴調(diào)查處理程序的行為。收到投訴和受理投訴是兩種不同性質(zhì)卻又密切聯(lián)系的行為，前者是受理的前提，后者是收到投訴后的處理結(jié)果。投訴由最先收到投訴的行政監(jiān)督部門負(fù)責(zé)處理意味著，最先收到投訴的行政監(jiān)督部門不得以尚未作出受理決定拒絕處理。該規(guī)定有利于有效防止行政監(jiān)督部門之間相互推諉，提高投訴處理效率;能夠避免投訴人多頭投訴后出現(xiàn)多頭調(diào)查處理，既影響招標(biāo)項目的實施進(jìn)度，又浪費(fèi)行政資源;有利于行政監(jiān)督部門之間形成良性制約，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。需要說明的是，投訴人在向有關(guān)行政監(jiān)督部門遞交投訴書時，應(yīng)當(dāng)保存好相關(guān)簽收記錄，以便確認(rèn)最先收到投訴的行政監(jiān)督部門，確保投訴得到及時處理。
二、行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時間內(nèi)受理投訴并作出處理決定
投訴的受理必須具備一定的形式和內(nèi)容要件，行政監(jiān)督部門收到投訴后應(yīng)當(dāng)審查投訴是否符合受理條件，并根據(jù)審查情況在3個工作日內(nèi)作出受理或者不受理的決定。行政監(jiān)督部門從收到投訴到?jīng)Q定是否受理有一個審查并作出決定的時限，但對符合投訴受理條件并決定受理的，收到投訴書之日即為受理之日。
本條規(guī)定了投訴處理的時限，即行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)自受理投訴之日起30個工作日內(nèi)作出書面處理決定。該規(guī)定參照了《政府采購法》第56條規(guī)定，突出體現(xiàn)了招投標(biāo)行政監(jiān)督工作的效率原則，以保證招標(biāo)項目的實施進(jìn)度。由于投訴案件調(diào)查處理過程中可能需要進(jìn)行必要的檢驗、檢測、鑒定、專家評審，而該類工作需要委托有專業(yè)資格或者技能的單位完成，其所需時間不是行政監(jiān)督部門能夠控制的。這一點，類似于民事訴訟活動中的司法鑒定。參照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》有關(guān)司法鑒定時間不計入審理時限的規(guī)定，投訴處理過程中的檢驗、檢測、鑒定和專家評審時間不計算在投訴處理期限內(nèi)。需要說明的是，本條沒有規(guī)定經(jīng)本部門首長批準(zhǔn)可以延長投訴處理時間，主要考慮：一是招投標(biāo)活動必須在保證公開、公正和公平原則的前提下兼顧效率。招投標(biāo)的目的之一就是充分利用競爭機(jī)制提高資金使用效率，投訴處理時間過長，必然會影響招標(biāo)項目的實施進(jìn)度。二是投訴處理時間過長，容易造成調(diào)查取證的困難，還有可能為不法當(dāng)事人毀滅證據(jù)和串供提供可乘之機(jī)。三是行政監(jiān)督部門必須提高行政辦事效率，才能適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的要求。
三、投訴處理決定應(yīng)當(dāng)采用書面形式
該規(guī)定參考了《政府采購法》第56條規(guī)定。投訴處理決定涉及招投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，屬于有法律約束力的文書，并且投訴是《招標(biāo)投標(biāo)法》賦予招投標(biāo)活動當(dāng)事人的行政救濟(jì)手段，投訴人和被投訴人對投訴處理決定不服的，可以根據(jù)《行政復(fù)議法》尋求進(jìn)一步的行政救濟(jì)或者根據(jù)《行政訴訟法》尋求司法救濟(jì)，采用書面形式有利于當(dāng)事人舉證，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。關(guān)于提出異議和投訴的形式，《條例》第22條和第60條未做統(tǒng)一規(guī)定，但參照《政府采購法》第52條規(guī)定，并考慮到《條例》第60條有關(guān)異議是投訴前置條件的規(guī)定，異議的提出應(yīng)盡可能采用書面形式，以便在行政部門決定是否受理投訴時能夠有效證明投訴人已經(jīng)依照《條例》的規(guī)定提出過異議，而投訴的提出則應(yīng)當(dāng)采用書面形式，以有效防止惡意投訴、行政監(jiān)督部門不作為或者亂作為。
四、規(guī)定了行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)駁回投訴的兩種情形
(一)投訴人捏造事實、偽造證明材料的應(yīng)當(dāng)駁回。投訴人捏造事實、偽造證明材料提出投訴是實踐中惡意投訴的主要表現(xiàn)之一。盡管投訴是投訴人在自身合法權(quán)益受到侵害時尋求行政救濟(jì)的手段，但由于涉及其他當(dāng)事人的合法權(quán)益，投訴人行使權(quán)利時不能損害他人利益。投訴人捏造事實、偽造證明材料提出投訴，不僅可能損害他人權(quán)益，而且會阻礙招投標(biāo)活動的正常進(jìn)行，影響了行政監(jiān)督資源的合理使用，增加行政監(jiān)督成本。
(二)投訴人以非法手段取得證明材料的應(yīng)當(dāng)駁回。該規(guī)定參照了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(法釋[ 2001]第33號)第68條。該條規(guī)定，侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。實踐中投標(biāo)人利用非法手段，通過招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)或者評標(biāo)委員會成員獲取應(yīng)當(dāng)保密的信息和資料進(jìn)行投訴，是各地投訴案件數(shù)量居高不下的根源之一。這些信息和資料既有《招標(biāo)投標(biāo)法》第22條規(guī)定不得透露的投標(biāo)人信息，第44條規(guī)定不得透露的投標(biāo)文件評審和比較情況、中標(biāo)候選人推薦情況和評標(biāo)有關(guān)的其他情況，也有投標(biāo)人的商業(yè)秘密。獲取這些信息和資料要么違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律的禁止性規(guī)定，要么侵害了他人的合法權(quán)益，據(jù)此提出的投訴應(yīng)當(dāng)予以駁回。
需要說明兩點：一是上述兩種情形在行政監(jiān)督部門收到投訴后，有一些比較明顯的可以直接作出判斷，不予受理;有一些是否符合受理條件并不明確，需要經(jīng)過一定的調(diào)查核實。對此，只要投訴符合法律法規(guī)規(guī)定的形式要件和內(nèi)容要件，行政監(jiān)督部門即應(yīng)當(dāng)予以受理。
受理后經(jīng)查證投訴事項不實或者證明材料不符合《條例》規(guī)定的，再予以駁回。二是投訴人利用非法手段獲取應(yīng)當(dāng)保密的信息和資料，包括招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)或者評標(biāo)委員會成員故意和非故意的透露。非故意的透露表現(xiàn)在招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)或者評標(biāo)委員會對應(yīng)當(dāng)保密的有關(guān)資料保存不善，而投訴人明知有關(guān)信息屬于依法應(yīng)當(dāng)保密的信息，依然進(jìn)行了必要的瀏覽、抄錄或者復(fù)制。
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