2015慈善法五個(gè)民間版本的深入解讀

　　下個(gè)月，有著“中國(guó)首善”之稱的曹德旺和他發(fā)起的河仁慈善基金會(huì)，將又一次面臨大考——他的這種捐法行嗎?

　　2009年2月，福建福耀玻璃董事長(zhǎng)曹德旺宣布捐出自己的部分股權(quán)，用于成立慈善基金會(huì)。然而按照現(xiàn)行稅制，捐贈(zèng)股權(quán)必須繳納巨額個(gè)人所得稅。這一尷尬，曾引發(fā)公益界廣泛關(guān)注。經(jīng)過多方努力，國(guó)家稅務(wù)總局對(duì)于曹德旺特事特辦，在相關(guān)稅法沒有修改之前，允許其基金會(huì)延后交付股票捐贈(zèng)產(chǎn)生的個(gè)人所得稅，期限為5年。如今，接近達(dá)到緩繳時(shí)限。

　　慈善法立法的腳步正在加快。2014年年底，有5部慈善法民間建議稿同時(shí)公布。它們分別是由北京大學(xué)法學(xué)院非營(yíng)利組織法研究中心和清華大學(xué)公共管理學(xué)院NGO研究所，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，北京師范大學(xué)中國(guó)公益研究院，上海交通大學(xué)第三部門研究中心，中山大學(xué)中國(guó)公益慈善研究院等6家機(jī)構(gòu)提交的。

　　這些不同版本的起草者，都來(lái)自學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)。有些機(jī)構(gòu)的研究獲得了公益界資助，譬如，北京師范大學(xué)中國(guó)公益研究院在起草中得到了河仁慈善基金會(huì)的資助，北大清華的版本在起草中得到了浙江敦和慈善基金會(huì)的資助。但他們一致否認(rèn)其起草行為受到資助方的影響。

　　何為慈善，誰(shuí)來(lái)監(jiān)管

　　98億元，這是2013年我國(guó)接受社會(huì)捐贈(zèng)的總額;56.1萬(wàn)個(gè)，這是截至2014年6月底，我國(guó)社會(huì)組織的數(shù)量。

　　與這樣龐大的公益慈善市場(chǎng)極不適應(yīng)的是，我國(guó)目前還沒有一部慈善領(lǐng)域的基本法，甚至沒有一部國(guó)家層面的法律法規(guī)名稱中含有“慈善”一詞。

　　我國(guó)的社會(huì)組織被分為社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位和基金會(huì)3類，分別由《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》、《基金會(huì)管理?xiàng)l例》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》3部行政法規(guī)規(guī)定了基本的登記注冊(cè)程序和行為規(guī)范。除《基金會(huì)管理?xiàng)l例》制定于2004年之外，其余兩部條例制定年代較早，規(guī)定粗疏，而且立法層級(jí)較低。

　　除了這3部行政法規(guī)，還有一部目前已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于現(xiàn)實(shí)的《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》。一些針對(duì)公益慈善組織的稅收優(yōu)惠政策，則散見于一些稅收的單行法和規(guī)范性文件中。

　　事實(shí)上，民政部早在2005年就開始牽頭起草慈善法，其間數(shù)易其稿，2008年年底曾將草案提交國(guó)務(wù)院法制辦。但這次由政府系統(tǒng)內(nèi)部啟動(dòng)程序的立法嘗試，由于社會(huì)各界分歧較大、對(duì)慈善的定義未能取得共識(shí)，未能順利提交全國(guó)人大常委會(huì)審議。

　　“難產(chǎn)”近10年后，在2013年10月30日十二屆全國(guó)人大常委會(huì)公布的五年立法規(guī)劃中，慈善事業(yè)法位列第一類項(xiàng)目，即條件比較成熟、任期內(nèi)擬提請(qǐng)審議的法律草案，確定由全國(guó)人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)牽頭起草。

　　2014年2月24日，全國(guó)人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)召開慈善事業(yè)立法領(lǐng)導(dǎo)小組第一次全體會(huì)議，列出了立法時(shí)間表和路線圖。

　　時(shí)至今日，慈善事業(yè)法草案何時(shí)能夠提請(qǐng)十二屆全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行審議，從而正式進(jìn)入立法程序，仍是未知數(shù)。但是，現(xiàn)實(shí)中公益慈善行業(yè)的種種事件，一次次沖擊著法律缺失的空白和灰色地帶。

　　中國(guó)慈善聯(lián)合會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、南都公益基金會(huì)理事長(zhǎng)徐永光表示，社會(huì)各界對(duì)慈善法的期待是出臺(tái)一部慈善基本法，涵蓋目前和社會(huì)組織管理、公益慈善行為有關(guān)的所有法律法規(guī)，這部法律應(yīng)有慈善法典的性質(zhì)，兼具慈善組織法、慈善行為法和慈善促進(jìn)法的多重屬性。

　　記者通過梳理、比較5個(gè)版本的慈善法民間建議稿后發(fā)現(xiàn)， 各個(gè)版本在慈善組織、慈善募捐、社會(huì)組織從事公益慈善行為和商業(yè)行為的邊界問題、從事公益慈善行為的社會(huì)組織信息披露、公益慈善組織享受的稅收優(yōu)惠政策這些多年來(lái)公益慈善界多次呼吁、慈善立法無(wú)法回避的問題都作出了規(guī)定。

　　首先需要厘清何為“慈善”。5個(gè)版本的民間建議稿，都對(duì)慈善范圍作出了較寬的定義，同時(shí)都強(qiáng)調(diào)了慈善的兩個(gè)基本特征：自愿和非營(yíng)利性。

　　北京師范大學(xué)中國(guó)公益研究院的版本，將救助“因貧困、疾病、災(zāi)害及其他不利條件而需要幫助的群體和個(gè)人”、“促進(jìn)教育、科學(xué)、衛(wèi)生、文化、體育、環(huán)境保護(hù)等方面的活動(dòng)”和用以“解決社會(huì)問題、維護(hù)人道主義、發(fā)展社會(huì)福利、促進(jìn)社會(huì)和諧”等其他活動(dòng)，全部寫進(jìn)了慈善事業(yè)的定義中。

　　該版本的起草團(tuán)隊(duì)認(rèn)為，采用“大慈善”概念，突破了中國(guó)以往對(duì)慈善工作賦予的“救急救窮、恤孤助殘”等傳統(tǒng)定義，使中國(guó)未來(lái)的慈善事業(yè)范疇，能夠和發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的立法接軌，更好規(guī)范與引導(dǎo)我國(guó)慈善事業(yè)的發(fā)展方向。

　　而在誰(shuí)來(lái)管理慈善工作的問題上，多數(shù)版本建議由民政部門主管。

　　北師大起草團(tuán)隊(duì)申明其將民政部門作為慈善事業(yè)主管部門的理由——如果使民政部門成為慈善事業(yè)統(tǒng)一、集中的主管機(jī)關(guān)，同時(shí)負(fù)責(zé)社會(huì)組織的慈善認(rèn)定工作和慈善活動(dòng)的管理與監(jiān)督工作，將能使目前登記機(jī)關(guān)與業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)相分離、導(dǎo)致雙重管理、政出多頭的困境得到解決，向簡(jiǎn)政放權(quán)邁出重要一步。

　　獨(dú)出心裁的是，上海交通大學(xué)版本的草案建議：國(guó)務(wù)院應(yīng)下設(shè)“國(guó)家慈善委員會(huì)”，由政府有關(guān)部門和社會(huì)人士組成，作為全國(guó)慈善公益事業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)、協(xié)調(diào)和監(jiān)督機(jī)構(gòu);而在省、市、縣等各級(jí)行政區(qū)，亦應(yīng)在當(dāng)?shù)爻闪⑾鄳?yīng)的慈善委員會(huì)。而政府有關(guān)部門，則僅以行政職能部門的角色，接受慈善委員會(huì)的委托，履行相應(yīng)的慈善公益事務(wù)管理職責(zé)。

　　很多學(xué)者認(rèn)為，這種設(shè)計(jì)需要改變目前政府機(jī)構(gòu)設(shè)置，不具有可操作性。

　　有個(gè)不容忽視的問題是，目前負(fù)責(zé)我國(guó)社會(huì)組織登記管理和公益慈善行為規(guī)制的民政部門，對(duì)于慈善行為的管理也是分散在幾個(gè)不同的部門，加快整合步伐也是專家學(xué)者們一致的觀點(diǎn)。

　　從事慈善活動(dòng)就可以認(rèn)定為屬于慈善組織，還是一定要備案登記才算?5個(gè)版本都對(duì)“慈善組織”進(jìn)行專章設(shè)計(jì)，但具體又有不同。

　　在北大清華版的草案當(dāng)中，依法成立的慈善組織，凡具備“登記成立滿兩年”、“最近兩年年檢合格且未受到行政處罰”、“受益人為不特定社會(huì)公眾或?yàn)樯鐣?huì)公眾的一部分”等條件者，經(jīng)縣級(jí)以上慈善事業(yè)主管機(jī)關(guān)許可，就可在許可范圍內(nèi)展開募捐工作。

　　北師大版本中，慈善組織采用認(rèn)定制度，將法人資格的取得和慈善資格的取得相分離。北京大學(xué)法學(xué)院非營(yíng)利組織法研究中心主任金錦萍稱，這樣做既能有效降低慈善法立法的復(fù)雜性，也便于銜接現(xiàn)有社會(huì)組織管理體制取消雙重登記的改革和三大條例的修改，并與國(guó)際慈善立法模式接軌。金錦萍同時(shí)參與了北師大與北大清華兩個(gè)版本的起草，就這一部分的規(guī)定而言，她認(rèn)為北師大的版本更恰當(dāng)。

　　公募市場(chǎng)能否全面放開

　　依據(jù)現(xiàn)行《基金會(huì)管理?xiàng)l例》，我國(guó)對(duì)基金會(huì)劃分為“公募”和“非公募”。公募基金會(huì)自誕生之初就天然擁有面向不特定公眾募款的權(quán)利，非公募基金會(huì)不得向公眾募捐，僅可以接受來(lái)自公眾的主動(dòng)捐款。

　　前些年鬧出的壹基金輿論控訴紅十字會(huì)風(fēng)波，實(shí)際就是因此。當(dāng)初，因?yàn)樽约簺]有公募資格，李連杰將壹基金寄養(yǎng)在中國(guó)紅十字總會(huì)門下，雙方合作設(shè)立“中國(guó)紅十字會(huì)李連杰壹基金計(jì)劃”，以獨(dú)立運(yùn)作的慈善計(jì)劃和專案的形式在中國(guó)大陸開展公益事業(yè)。在當(dāng)時(shí)的法律環(huán)境下，紅十字會(huì)對(duì)壹基金其實(shí)有恩無(wú)欠。但李連杰借助民間對(duì)于紅十字會(huì)的反感，借助廣東放寬民間組織管理的東風(fēng)，成功地在深圳市民政局注冊(cè)，獲得了獨(dú)立的公募資格。

　　按照現(xiàn)行規(guī)定，壹基金公募的范圍是在深圳市范圍內(nèi)，但近年來(lái)在大的自然災(zāi)害發(fā)生時(shí)，壹基金都會(huì)通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)起募捐。網(wǎng)絡(luò)沒有地域限制，這些行為已經(jīng)突破了現(xiàn)有制度規(guī)定。

　　目前的現(xiàn)實(shí)是，我國(guó)只有公募基金會(huì)、各級(jí)慈善會(huì)、各級(jí)紅十字會(huì)真正擁有合法的公開募款的資格，但是實(shí)踐中，特別是近年來(lái)網(wǎng)絡(luò)捐贈(zèng)的蓬勃興起，公募和非公募的界限已經(jīng)被不斷突破。

　　民政部民間組織管理局副局長(zhǎng)劉忠祥曾經(jīng)解釋，2004年修改《基金會(huì)管理?xiàng)l例》時(shí)，以公募、非公募來(lái)區(qū)分基金會(huì)的初衷，是擔(dān)心慈善資源被濫用。

　　記者查詢后發(fā)現(xiàn)，2004年之后，各級(jí)民政部門都收緊了對(duì)于公募基金會(huì)的審批注冊(cè)，10多年來(lái)，在民政部登記注冊(cè)成立的全國(guó)性公募基金會(huì)不超過30家。

　　與此同時(shí)，非公募基金會(huì)發(fā)展迅猛，目前總數(shù)已經(jīng)超過公募基金會(huì)。

　　盡管《基金會(huì)管理?xiàng)l例》尚未完成修改，公募和非公募的界限依然存在，是否還要?jiǎng)澐止�募�?quán)問題是慈善法中不能回避的問題。

　　什么樣的慈善組織可以獲得公開募捐資格?對(duì)公開募捐資格是否有年限的限定?在5個(gè)版本中都有詳細(xì)的規(guī)定。規(guī)定各異，但是有一點(diǎn)很一致：最大限度開放公募權(quán)。

　　金錦萍認(rèn)為，是否公募，應(yīng)取決于基金會(huì)創(chuàng)辦者的理念，以及對(duì)基金會(huì)本身治理結(jié)構(gòu)的考慮。公眾更應(yīng)該關(guān)心的是，獲得公募資格之后，能不能更好地運(yùn)用公募資源，“能不能公募得來(lái)錢，以及能不能把錢用好”。“公募資格是一把雙刃劍，擁有更大權(quán)利，也意味著更多責(zé)任，接受更多公開監(jiān)督，按照規(guī)定，公募基金會(huì)每年募得善款的70%是要花出去的，以什么方式用出去，之后能不能讓公眾獲得充分信息來(lái)信任你，讓他們繼續(xù)支持你，才是最重要的。”她說。

　　北大清華版認(rèn)為，經(jīng)縣級(jí)以上慈善事業(yè)主管部門許可，可在許可范圍內(nèi)開展募捐活動(dòng)。條件是沒有出現(xiàn)違規(guī)行為，財(cái)務(wù)管理方面沒有出現(xiàn)不適當(dāng)行為。

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