準據(jù)法淺探論文開題報告基本內(nèi)容

時間：2021-02-01 17:14:57 開題報告我要投稿

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　　1選題依據(jù)：

準據(jù)法淺探論文開題報告基本內(nèi)容

　　準據(jù)法是國際私法的特有概念，是解決國際民商事沖突的最終法律依據(jù)。而對于準據(jù)法的概念、內(nèi)涵、范圍等方面，國內(nèi)外學者有不同的認識。本篇論文在對一些學者的觀點進行梳理的基礎(chǔ)上，重新探究準據(jù)法的內(nèi)涵與其適用范圍，并提出自己的觀點與看法，以期對準據(jù)法有一個更加深入的認識。準據(jù)法不是一國的法律體系，找到一國的法律體系只是一種過渡，最終適用于案件的審理、確定涉外民商事關(guān)系當事人權(quán)利義務(wù)的，具體的實體法法律規(guī)定。準據(jù)法作為實際解決國際民商事法律沖突的準則，應當是最終明確民商事主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實體法規(guī)范。

　　公私法的劃分似乎是給準據(jù)法的定性出了一個難題，但是我們不難發(fā)現(xiàn)，沒有一定要規(guī)定準據(jù)法是公法還是私法的必要，我們完全可以在衡量是否對當事人的權(quán)利有無直接規(guī)范的角度，找到一個在公私法之間的平衡點。而本篇論文也將進行公法能否作為準據(jù)法的可能性的討論。在衡量準據(jù)法的價值的前提下，我們可以將公法中對國際民商事關(guān)系當事人的權(quán)利義務(wù)有實際、密切聯(lián)系的相關(guān)規(guī)定作為準據(jù)法加以援引適用。在準據(jù)法的適用中，關(guān)注準據(jù)法價值衡量的判斷，則可以更好的使我們適用準據(jù)法。

　　2文獻綜述：

　　國際私法的中心任務(wù)是為國際私法案件中的爭訟問題尋找合適的法律依據(jù)，以便公平合理地解決國際民商事糾紛�，F(xiàn)代國際私法既利用直接調(diào)整方法的統(tǒng)一實體法規(guī)范，又利用間接調(diào)整方法尋找準據(jù)法，還在特定的范圍內(nèi)利用國內(nèi)法中的“直接適用的法”，以解決國際私法案件中法律選擇問題。因此，沖突規(guī)范的根本目的就是恰當?shù)倪x擇和適用準據(jù)法，因而準據(jù)法的選擇和適用具有重要的意義。

　　關(guān)于準據(jù)法概念的三種代表性觀點，朱義亭在《對準據(jù)法概念的反思與重新界定》中指出,第一種觀點認為,“準據(jù)法是國際私法所特有的概念, 是指被沖突規(guī)范援引的, 用來確定國際民商事關(guān)系當事人之間具體權(quán)利、義務(wù)的某國(特定國家) 的實體法”。類似的觀點認為,“經(jīng)沖突規(guī)范指定用來具體確定涉外民事關(guān)系當事人的權(quán)利與義務(wù)的特定法域的實體法, 稱為調(diào)整該涉外民事關(guān)系的準據(jù)法”。第二種觀點認為, 準據(jù)法“是指經(jīng)沖突規(guī)范指引用來確定國際民商事關(guān)系的當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體實體法規(guī)范”。這種觀點在我國國際私法學界流行甚廣。第三種觀點是針對以上第二種觀點提出的商

　　準據(jù)法開題報告

　　榷意見。清華大學法學院副教授陳衛(wèi)佐先生認為, “在國際私法上, 沖突規(guī)范所指定的、最終適用于某一涉外民商事法律關(guān)系的法律體系, 是確定當事人權(quán)利義務(wù)的'實體法規(guī)范所屬國家的法律體系, 叫做‘準據(jù)法’”�！皽蕮�(jù)法的‘法’應理解成某一適當?shù)姆审w系(即一國的全部法律規(guī)范的總和) , 而不是單部的、具體的法律或法律條文”。

　　而何群在《關(guān)于準據(jù)法概念的幾點異見》中指出，我國國際私法著作普遍認為,準據(jù)法是經(jīng)沖突規(guī)范指定適用的法律,不經(jīng)沖突規(guī)范的指定,則不能成為準據(jù)法。準據(jù)法并不是沖突規(guī)范本身,而是適用沖突規(guī)范的結(jié)果,不經(jīng)沖突規(guī)范的指引,直接適用于涉外民事關(guān)系的法律,也不能成為準據(jù)法有一種意見認為沖突規(guī)范由范圍和準據(jù)法構(gòu)成,即如,不動產(chǎn)物權(quán)(范圍)依物之所在地法(準據(jù)法)。這種將“依某某某地法”視為準據(jù)法的觀點,與準據(jù)法是經(jīng)沖突規(guī)范指定適用的法律,是適用沖突規(guī)范的結(jié)果的概念不相協(xié)調(diào)的。如果準據(jù)法在沖突規(guī)范結(jié)構(gòu)中已經(jīng)存在即將準據(jù)法視為沖突規(guī)范的組成部分,那么適用沖突規(guī)范的目的究竟何在?其所具有的獨特之處又是什么? 它與準據(jù)法又將如何區(qū)別? 這種觀點實質(zhì)上是混淆了準據(jù)法與沖突規(guī)范的性質(zhì)和概念。就沖突規(guī)范的性質(zhì)而言,雖說理論上亦有實體法、程序法或者法律適用法之爭,但學者較為一致的觀點認為沖突規(guī)范是一種對涉外民事關(guān)系當事人權(quán)利義務(wù)的確定起間接調(diào)整作用的法律適用規(guī)范,而準據(jù)法不是法律適用規(guī)范。一般認為準據(jù)法是能夠確定當事人權(quán)利義務(wù)的法律,也就是說即使通過沖突規(guī)范援引找到了某特定國家或地區(qū)的法律,但不能確定當事人權(quán)利義務(wù),則不能成為準據(jù)法,如在反致、轉(zhuǎn)致情況下援用別國的沖突規(guī)范即是如此。這進一步排除了準據(jù)法是沖突規(guī)范的組成部分的理論,但不應誤解在反致、轉(zhuǎn)致情況下沒有準據(jù)法。因為根據(jù)法院地國沖突規(guī)范導致適用他國沖突規(guī)范,該涉外民事關(guān)系中當事人權(quán)利義務(wù)并沒有得以解決,當然不能成為準據(jù)法。而由他國沖突規(guī)范導致適用法院地國實體法這一反致過程,法院地國實體法,理應是準據(jù)法。關(guān)于準據(jù)法的確定問題，申中苑在《談?wù)劀蕮?jù)法的確定》中指出，準據(jù)法的確定既是理論上的問題, 也是一個實際操作的問題。具體說來, 準據(jù)法是通過沖突規(guī)范的系屬, 特別是連結(jié)點確定的, 連結(jié)點所指向地點的法律,便是所要調(diào)整的涉外民事關(guān)系的準據(jù)法。通過單邊沖突規(guī)范確定準據(jù)法是較為容易的, 因為它的系屬明確, 直接指明某一特定的、單一的法律行為準據(jù)法; 而雙邊沖突規(guī)范的系屬則僅僅指出一個標志, 要求法官根據(jù)案件的具體情況, 推定出應該適用的準據(jù)法; 重疊性的沖突規(guī)范指明的是兩個或兩個以

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　　上的法律, 同時作為同一個涉外民事法律關(guān)系的準據(jù)法; 選擇性的沖突規(guī)范指明從若干個可以作為準據(jù)法的法律中, 選擇一個法律作為準據(jù)法。由此可見, 沖突規(guī)范在調(diào)整涉外民事法律關(guān)系時, 僅起到援引準據(jù)法。解決法律沖突的作用。

　　關(guān)于準據(jù)法的特征問題，呂巖峰在《準據(jù)法及其理論與方法論綱》中指出，第一, 準據(jù)法的適用, 必須經(jīng)由沖突規(guī)范的援引、指定或推介。換言之, 沖突規(guī)范的援引、指定或推介是使某種實體法成為調(diào)整國際民商事關(guān)系的準據(jù)法的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。只有經(jīng)過沖突規(guī)范的“媒妁之言”,“某種實體法”才能“轉(zhuǎn)嫁”給相應的國際民商事事件和問題并對其加以調(diào)整和處理。因此, 不經(jīng)過沖突規(guī)范的援引、指定或推介而直接適用于國際民商事關(guān)系的法律, 無論它是何種實體法, 都不應該也不能夠被稱為或者被視為“準據(jù)法”; 任何實體法, 無論是國內(nèi)實體法還是國際實體法, 在沒有被沖突規(guī)范援引、指定或推介的情況下, 其本身也不能被稱為或被視為“準據(jù)法”；只有在經(jīng)由沖突規(guī)范援引、指定和推介的地方和時候,“某種實體法”才應該和能夠被稱為或者被視為“準據(jù)法”。第二, 準據(jù)法的作用是確定國際民商事關(guān)系主體的具體權(quán)利、義務(wù)和責任�！皽蕮�(jù)法”, 就是可以作為“準則”和“依據(jù)”之法, 也就是可以作為確定國際民商事關(guān)系主體的具體權(quán)利、義務(wù)和責任的“準則”和“依據(jù)”之法。沖突規(guī)范, 由于其自身的性質(zhì)不具備直接確定國際民商事關(guān)系主體的權(quán)利、義務(wù)和責任的功能, 因而需要借助于準據(jù)法來實現(xiàn)這個目標。沖突規(guī)范之所以要援引、指定或推介準據(jù)法, 正是因為準據(jù)法可以為確定當事人的具體權(quán)利、義務(wù)和責任提供“準則”和“依據(jù)”。沖突規(guī)范通過援引、指定或推介準據(jù)法的途徑, 解決國際民商事法律沖突,調(diào)整國際民商事法律關(guān)系, 并最終確定國際民商事關(guān)系主體的具體權(quán)利、義務(wù)和責任。第三, 準據(jù)法的性質(zhì), 是某種實體法。準據(jù)法的作用既然是確定國際民商事關(guān)系主體的具體權(quán)利、義務(wù)和責任, 那么, 它就只能是實體法, 因為只有實體法才具備這樣的功能。

　　關(guān)于準據(jù)法確定中的價值衡量因素，劉益燈和嚴文君在《準據(jù)法確定中的價值衡量》中指出，準據(jù)法范疇的確定只是為我們廓清了沖突法指向的對象，使我們在法律選擇中找到了目標。而在世界范圍內(nèi)，各國關(guān)于調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的立法目的是各有傾向的，有的國家傾向于保護當?shù)氐拿裆淌路芍刃�，有的國家傾向于保護當事人權(quán)利和義務(wù)的公平實現(xiàn)，有的國家傾向于促進當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展總之，各國準據(jù)法體現(xiàn)的價值不盡相同，也為

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　　如何找出最優(yōu)準據(jù)法提出了問題。那如何能更加合理、合乎法義地去選擇最優(yōu)的準據(jù)法? 關(guān)鍵在于選擇。在客觀選擇的過程中，我們通常會受到許多主觀價值判斷的影響。如何找到最優(yōu)的準據(jù)法，關(guān)鍵就在于最優(yōu)的價值決斷。那么準據(jù)法確定過程中存在的主要價值因素又有哪些呢? 在法律的世界里，價值取向沒有高低之分，只有輕重之分。因而主要的價值因素有以下五個：秩序、效益、利益、自由、正義。

　　準據(jù)法是沖突規(guī)范指向的最終的法律規(guī)范而非階段性的法律規(guī)范，對此，董水清在《通過法律體系最終確定的實體法律規(guī)范——準據(jù)法內(nèi)涵探析》中指出，在談到國際私法的功能時，英國名著《切希爾和諾斯國際私法》指出：一旦國際私法選擇了適當?shù)膰H法律體系，國際私法的任務(wù)即告完成。國際私法規(guī)則并不直接提供解決爭議的方案，就像火車站的問訊處不能代替站臺一樣，國際私法只是告訴法院應對含有涉外因素的民商事案件或民商事法律關(guān)系適用何國的法律體系，卻不告訴法院應適用該國法律體系中的哪一部具體實體法的哪一條具體規(guī)定。這種觀點是值得商榷的。。國際私法的根本任務(wù)是指引法官找到準據(jù)法，而準據(jù)法的任務(wù)是確定當事人權(quán)利義務(wù)，所以國際私法的最終任務(wù)是要找到能夠確定當事人權(quán)利義務(wù)的法律�；蛘哒f國際私法指引法官找到相應的法律體系只是完成了其任務(wù)的第一步，找到能夠確定當事人權(quán)利義務(wù)的具體法律或法律條款才是完成了最終的任務(wù)。筆者想要說明的是，旅客過“問訊處”只是知道了該往何處去找“站臺”，找到“站臺”才是真正的目的。

　　關(guān)于對準據(jù)法的理解，應該把握三個要點，陳衛(wèi)佐在《論準據(jù)法與“適當準據(jù)法”》中指出，1準據(jù)法是確定當事人權(quán)利義務(wù)的實體法規(guī)范所屬國家的法律體系。首先, 準據(jù)法是確定當事人權(quán)利義務(wù)的實體法規(guī)范所屬國家的法律體系, 但它不完全等同于實體法本身。2準據(jù)法是沖突規(guī)范所指定的法律體系, 而不可能是“法院地國家直接適用的規(guī)則”。準據(jù)法是沖突規(guī)范所指定的法律體系。不經(jīng)沖突規(guī)范的指定而直接適用于涉外民商事法律關(guān)系的某一國家的實體法規(guī)范, 不是準據(jù)法。此種實體法規(guī)范自己規(guī)定了其在國際性民商事案件中的適用范圍(確切地說, 其在國際性民商事案件中的適用范圍是由一國的立法者決定的), 因而無須沖突規(guī)范的指定即可直接適用于國際性民商事案件, 是法院地國家的具有強制性的法律規(guī)則即“法院地國家直接適用的規(guī)則”。法院地國家直接適用的規(guī)則, 是因其特殊目的而必須由法院地國家有國際管轄權(quán)的機關(guān)在處理國際性事件時排他地予以適用的、具有強制性

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　　的法律規(guī)則。3準據(jù)法是最終適用于涉外民商事法律關(guān)系的法律體系。筆者認為, 準據(jù)法是最終適用于涉外民商事法律關(guān)系的法律體系, 而不是沖突規(guī)范里的抽象的、待定的法律體系。

　　在涉外合同關(guān)系中，如果當事人依據(jù)“意思自治”原則選擇的某一國家的實體法發(fā)生了改變，此時是適用新法還是舊法作為準據(jù)法，成為一個爭論的問題，對此楊琴在《以新法為準據(jù)法的分析》中指出，新法作為準據(jù)法理由有四：1維護發(fā)展中國家利益的需要；2順應保護弱方當事人的國際潮流；3從發(fā)展的角度看，新法更能適應時代的需要；4建立國際民商新秩序的需要。德國著名國際私法學家沃爾夫認為： “ 使契約適用一個特定的法律，并不是說適用契約成立時的法律規(guī)定，而是適用一個活的和變動的法律體系�！碑� 事人協(xié)議選擇某一國家的法律為準據(jù)法，表示他們信任該國的立法和司法，愿意將自己的權(quán)利義務(wù)置于該國的法律支配之下，選擇適用新法，更能表明他們對該國立法和司法的信任以及與該國法律體系的全面聯(lián)系。

　　綜上所述，對于準據(jù)法，國內(nèi)各個學者都有自己的認識和看法，并都為自己的觀點提供了充分的論證，雖然對于準據(jù)法性質(zhì)的各執(zhí)己見，但是其目的是同一的，即為準據(jù)法的適用與發(fā)展找尋更加符合實際的定義，為我國的國際經(jīng)濟與貿(mào)易提供更加完善的法律保障。國際私法在我國的發(fā)育較晚，我國在國際私法領(lǐng)域的立法相對于歐美發(fā)達國家是存在一定差距的。不同的國家也有自己的國情，“在中國的領(lǐng)域內(nèi)不得不考慮到國家政策的傾斜性．政治、經(jīng)濟、外交領(lǐng)域的國家政策會直接反映到立法中來”。讓我們更加冷靜的面對我國的立法過程，希望我國在國際私法的立法上不斷的完善。

　　參考文獻

　　[1]朱義亭，《對準據(jù)法概念的反思與重新界定》，《前沿》，2010年第20期

　　[2]何群，《關(guān)于準據(jù)法概念的幾點異見》，《財經(jīng)理論與實踐》，1999年第101期

　　[3]申中苑，《談?wù)劀蕮?jù)法的確定》，《法律適用》，1994年第3期

　　[4]呂巖峰，《準據(jù)法及其理論與方法論綱》，《吉林大學社會科學學報》，2004年第5期

　　[5]劉益燈、嚴文君，《準據(jù)法確定中的價值衡量》，《中南大學學報(社會科學版)》，2010年第3期

　　[6]董水清，《通過法律體系最終確定的實體法律規(guī)范——準據(jù)法內(nèi)涵探析》，《中南大學學報(社會科學版)》，2013年第6期

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