談?wù)剛鹘y(tǒng)知識保護(hù)制度的不足與出路
傳統(tǒng)知識的存在和使用已經(jīng)歷了漫長的歲月，與發(fā)展中國家許多人民的生活息息相關(guān)。下面是CN人才網(wǎng)為大家整理的法學(xué)畢業(yè)論文范文，歡迎參考~
談?wù)剛鹘y(tǒng)知識保護(hù)制度的不足與出路
傳統(tǒng)知識的存在和使用已經(jīng)歷了漫長的歲月，與發(fā)展中國家許多人民的生活息息相關(guān)。如傳統(tǒng)醫(yī)藥滿足了發(fā)展中國家尤其是最不發(fā)達(dá)國家不少民眾的健康需求，甚至往往也是他們唯一負(fù)擔(dān)得起的醫(yī)療方式。此外，傳統(tǒng)知識還是各種民族風(fēng)俗的表達(dá)形式，如音樂和手工藝品的源泉。傳統(tǒng)知識對于發(fā)達(dá)國家也具有重要意義，通過與現(xiàn)代科技的結(jié)合，傳統(tǒng)知識具有更多的醫(yī)藥或技術(shù)價值，基于傳統(tǒng)知識的研發(fā)成果為發(fā)達(dá)國家?guī)砹藷o限的商機(jī)[1](P3)。
但是發(fā)達(dá)國家往往不承認(rèn)對傳統(tǒng)知識的使用承擔(dān)任何義務(wù)，這可能對傳統(tǒng)知識擁有者的生活環(huán)境和文化價值帶來破壞，加速了傳統(tǒng)知識的流失。近年來，越來越多的民眾認(rèn)識到傳統(tǒng)知識的重要價值，但在西方社會中傳統(tǒng)知識仍被視為已經(jīng)置于“公共領(lǐng)域”的知識，換言之，這種知識任何人都可以免費(fèi)使用，更有甚者，有些傳統(tǒng)知識居然被西方的研究者或企業(yè)以知識產(chǎn)權(quán)的形式盜用享有，但卻沒有對該知識的創(chuàng)造者或擁有者給予任何補(bǔ)償。這種對傳統(tǒng)知識的剽竊行為，更凸顯出傳統(tǒng)知識的保護(hù)迫在眉睫。有些發(fā)展中國家奮而拿起法律武器捍衛(wèi)自己對傳統(tǒng)知識的權(quán)益，成功地撤銷了西方公司以傳統(tǒng)知識所申請的專利權(quán)[2](P69)，從而使發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家關(guān)于傳統(tǒng)知識的爭議浮出水面，并引起包括聯(lián)合國、世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO) 、世界貿(mào)易組織(WTO) 等在內(nèi)的許多國際組織的關(guān)注。因此，傳統(tǒng)知識的保護(hù)已經(jīng)成為一個重要的議題。
傳統(tǒng)知識的保護(hù)具有重要意義，一方面，可以保護(hù)和保存?zhèn)鹘y(tǒng)文化及生物多樣性; 另一方面，可以促進(jìn)傳統(tǒng)知識的創(chuàng)新、開發(fā)利用傳統(tǒng)知識，避免未經(jīng)許可的開發(fā)使用。在學(xué)者的眾多討論中，知識產(chǎn)權(quán)制度與專門制度在傳統(tǒng)知識保護(hù)中的價值與作用及其局限性莫不得到學(xué)者們的廣泛關(guān)注，并對傳統(tǒng)知識保護(hù)的國家以及國際立法產(chǎn)生重要的影響。
一、傳統(tǒng)知識的界定與特征
(一) 傳統(tǒng)知識的界定
由于傳統(tǒng)知識涉及范圍非常廣泛，包含信息的不同本質(zhì)和不同表達(dá)方式，要對傳統(tǒng)知識下一個從法律和科學(xué)的角度均能被接受的定義十分困難[3]。
一些國際組織如 WIPO、生物多樣性公約(CBD) 出于對傳統(tǒng)知識保護(hù)的目的不同，對傳統(tǒng)知識的界定存在種種差異。不同的學(xué)者基于立場與角度的差異，對傳統(tǒng)知識的認(rèn)識也往往是“橫看成嶺側(cè)成峰”，不一而足。
1. 世界知識產(chǎn)權(quán)組織
WIPO 的“遺傳資源、傳統(tǒng)知識與民俗文化知識產(chǎn)權(quán)的政府間委員會”將傳統(tǒng)知識定義為，基于傳統(tǒng)而產(chǎn)生的文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)的作品、表演、發(fā)明、科學(xué)發(fā)現(xiàn)、設(shè)計、標(biāo)記、名稱或符號、未公開的信息，以及其他一切基于傳統(tǒng)在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的知識活動所產(chǎn)生的創(chuàng)新與創(chuàng)作[3](P3)。
可見，傳統(tǒng)知識涉及的范圍包括農(nóng)業(yè)知識、科學(xué)知識、技術(shù)知識、生態(tài)知識、醫(yī)藥知識等等，其方式包括音樂、舞蹈、歌曲、手工藝、設(shè)計、傳說、藝術(shù)品及語言。另外，傳統(tǒng)知識不必然是古老的，可以是隨著時間的演進(jìn)而為個人或社區(qū)接受其社會與環(huán)境挑戰(zhàn)的日常創(chuàng)作，即傳統(tǒng)知識事實(shí)上為現(xiàn)代知識[4](P23)。
2. 生物多樣性公約
CBD 與傳統(tǒng)知識最相關(guān)的莫過于第 8 條 j款，該款沒有對傳統(tǒng)知識作明確定義，而是寬泛地描述為“體現(xiàn)傳統(tǒng)生活方式而與生物多樣性的保護(hù)和持久使用相關(guān)的知識、創(chuàng)新和做法”。并進(jìn)一步把傳統(tǒng)知識解釋為以實(shí)踐為本，經(jīng)過數(shù)世紀(jì)所得，適應(yīng)當(dāng)?shù)匚幕铜h(huán)境，經(jīng)代代口耳相傳的知識。由此可見，CBD 關(guān)于傳統(tǒng)知識的闡述反映出傳統(tǒng)知識多樣化的特性，只要具備上述條款所描述的傳統(tǒng)知識的要素，就可能以各種形式呈現(xiàn)，或涉及不同領(lǐng)域，并非限制于特定形式或領(lǐng)域。
3. 聯(lián)合國科教文組織
由于傳統(tǒng)知識是集體生產(chǎn)、保存和所有，與土著或原住民社區(qū)的生活有非常密切的聯(lián)系，傳統(tǒng)知識的保護(hù)與土著或原住民的人權(quán)保護(hù)產(chǎn)生交集。聯(lián)合國在過去幾十年來關(guān)于土著或原住民權(quán)益的承認(rèn)及保護(hù)方面作了諸多努力，而對傳統(tǒng)知識概念本身沒有太多表述，其主要聚焦于如何保護(hù)土著或原住民的權(quán)益。
4. 學(xué)者
阿根廷學(xué)者 Carlos Correa 對傳統(tǒng)知識的定義基本上與 WIPO 的定義類似，認(rèn)為傳統(tǒng)知識包括為醫(yī)療或農(nóng)業(yè)使用的生物或其他材料的信息，生產(chǎn)方法、設(shè)計、文學(xué)、音樂、宗教儀式、其他技術(shù)和工藝。多數(shù)情況下，傳統(tǒng)知識是由過去已發(fā)展的知識所構(gòu)成，但因其仍會為適應(yīng)社會變遷而不斷演變，所以會產(chǎn)生新信息。在傳統(tǒng)知識中，有些已經(jīng)被公開于所持有的傳統(tǒng)或原住民社區(qū)之外，而另外則還流傳于所在的社區(qū)之中。此外，有些傳統(tǒng)知識已經(jīng)被文獻(xiàn)化，而其他部分的傳統(tǒng)知識則沒有被文獻(xiàn)化[1](P4)。
Nuno Pires de Carvalho 認(rèn)為傳統(tǒng)知識有狹義與廣義的兩種。狹義的傳統(tǒng)知識是傳統(tǒng)本身，是由傳統(tǒng)社區(qū)及土著或原住民所發(fā)展出來的思想，以傳統(tǒng)或不拘形式的方式，適應(yīng)物理和文化環(huán)境的需求而產(chǎn)生的一種反應(yīng)，是文化識別的一種手段。而廣義的傳統(tǒng)知識除包括狹義傳統(tǒng)知識之外，還包括傳統(tǒng)知識的表達(dá)。傳統(tǒng)知識的表達(dá)又稱為民俗表達(dá)方式或傳統(tǒng)文化的表達(dá)。
Graham Dutfield 則認(rèn)為傳統(tǒng)知識難以定義，過于空泛，而借用人類學(xué)家 Marth Johnson 對傳統(tǒng)知識的子類“傳統(tǒng)生態(tài)知識”的定義，即一群人通過與自然密切接觸的世代生活而構(gòu)建的知識體系[5](P240)。
5. 簡要評析
從傳統(tǒng)知識的來源來看，WIPO、CBD 以及 Car-los Correa 都認(rèn)為傳統(tǒng)知識來自于某特定的傳統(tǒng)或原住民社區(qū)，而且該社區(qū)與地域有密切關(guān)系; 在內(nèi)容、特色方面沒有太多差異，都認(rèn)為傳統(tǒng)知識的內(nèi)容包括代代相傳的原有部分和后來的創(chuàng)新部分，具有進(jìn)步性、變動性或適應(yīng)性; 在表現(xiàn)形式方面，CarlosCorrea 指出包括已文獻(xiàn)化和未文獻(xiàn)化兩種; 在傳播范圍方面，只有 Carlos Correa 提及公開或未公開的知識。
與之不同，Nuno Pires 將傳統(tǒng)知識分為廣義和狹義兩種，將民俗表達(dá)形式排除在嚴(yán)格的傳統(tǒng)知識定義之外，著重強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)知識的傳統(tǒng)性，反對將已文獻(xiàn)化的知識納入傳統(tǒng)知識的范疇。Graham Dutfield則另辟蹊徑，以生態(tài)社會學(xué)的觀點(diǎn)來界定傳統(tǒng)知識，強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)知識與環(huán)境息息相關(guān)以及著重口頭傳述的特征。
雖然國際組織以及學(xué)者提出了各種關(guān)于傳統(tǒng)知識的定義，但由于傳統(tǒng)知識動態(tài)多變，內(nèi)容復(fù)雜，很難對其作準(zhǔn)確的定義，迄今仍沒有哪一種定義被各界所廣泛接受。WIPO 秘書處甚至拒絕給予傳統(tǒng)知識最終確定的定義，認(rèn)為為了使傳統(tǒng)知識得以獲得更完善的保護(hù)，傾向應(yīng)該根據(jù)各法規(guī)的特性而采取更具實(shí)用性的定義方式。就如大多數(shù)國家的專利法，并未對“發(fā)明”加以定義，而是針對發(fā)明申請專利的必要要件加以規(guī)范，如新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。秘書處傾向于將這種方法同樣適用于傳統(tǒng)知識上，即無須對傳統(tǒng)知識的概念作精確界定，而只要對其重要要素加以規(guī)范即可。事實(shí)上，對傳統(tǒng)知識作確切定義不僅在實(shí)踐上不可行，在效果上也沒有必要。
(二) 傳統(tǒng)知識的特征
盡管關(guān)于傳統(tǒng)知識的定義各種觀點(diǎn)莫衷一是，尚無定論，但綜合上述各種定義，傳統(tǒng)知識應(yīng)具有如下基本特征:
1. 傳統(tǒng)知識具有整體性
傳統(tǒng)知識的起源，是原住民或傳統(tǒng)社區(qū)居民基于日常生活上與環(huán)境的互動所產(chǎn)生的觀念，這樣所形成的知識是整體的，并且經(jīng)常是經(jīng)由觀念的傳遞，集體演繹而成。傳統(tǒng)知識大多是由非系統(tǒng)化方法(non - systematic manner) 所產(chǎn)生，是對環(huán)境所造成挑戰(zhàn)的響應(yīng)，并經(jīng)過不斷嘗試的方法所產(chǎn)生，因此傳統(tǒng)知識不是一種由實(shí)驗(yàn)室系統(tǒng)化所產(chǎn)生出的發(fā)明[6](P31)。
2. 傳統(tǒng)知識具有多樣性
該特征反映的是傳統(tǒng)知識傳承方式和表現(xiàn)形式的特質(zhì)，即先輩往往采取口頭或親身示范等方式把自己掌握的傳統(tǒng)知識傳授給后輩，其表現(xiàn)形式既有固化的，也有非固化的，如口頭表達(dá)等。
3. 傳統(tǒng)知識具有適應(yīng)性
傳統(tǒng)知識具有適應(yīng)性，傳統(tǒng)知識是人類為適應(yīng)環(huán)境所產(chǎn)生，因此在環(huán)境的變遷下，傳統(tǒng)知識并非靜止的，而是動態(tài)的; 因此所謂傳統(tǒng)，并非一定指過去的知識，而是指該知識產(chǎn)生的方式是“傳統(tǒng)的”。
4. 傳統(tǒng)知識的創(chuàng)作者經(jīng)常無法考證
許多傳統(tǒng)知識由于是長期集體的創(chuàng)作所產(chǎn)生，而且其過程缺乏文字記載，因此常無法認(rèn)定知識的創(chuàng)作者。
5. 傳統(tǒng)知識常歸屬于某個特定居住地域的居民
特定的傳統(tǒng)知識經(jīng)常是創(chuàng)新、保存于較為封閉的社會，為特定地區(qū)的居民所共有，或者某地區(qū)的個人或少數(shù)人所擁有。
二、傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度及其不足
各國之所以考慮采取知識產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)傳統(tǒng)知識，是因?yàn)閭鹘y(tǒng)知識首先面臨的困境是他人以傳統(tǒng)知識申請知識產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)知識剽竊問題。比如在傳統(tǒng)醫(yī)藥方面，許多西方醫(yī)藥公司以傳統(tǒng)醫(yī)藥申請專利，獲得巨大利益，不僅未回饋該傳統(tǒng)知識持有的原住民族或傳統(tǒng)社區(qū)，甚至通過專利制度排除了他們原本的使用權(quán)，因此，為了要讓傳統(tǒng)知識擁有者獲得應(yīng)有的權(quán)利，許多國際組織及國家都主張應(yīng)賦予傳統(tǒng)知識擁有者知識產(chǎn)權(quán)。
(一) 著作權(quán)
在國際上，通過著作權(quán)制度來保障原住民或是傳統(tǒng)社區(qū)的無形文化表達(dá)起源于 20 世紀(jì) 60 年代。
1967 年在斯德哥爾摩舉行的關(guān)于修改伯爾尼公約相關(guān)條文的外交會議上，首先提出通過著作權(quán)法制度來保護(hù)文學(xué)與藝術(shù)創(chuàng)作的想法。
但是著作權(quán)在保護(hù)傳統(tǒng)知識方面存在許多障礙。首先，保護(hù)主體為特定權(quán)利人與傳統(tǒng)知識集體性特色存在沖突。著作權(quán)制度的保護(hù)主體為特定的著作者，這一概念的適用在許多傳統(tǒng)社會體系中便產(chǎn)生問題。在傳統(tǒng)社會體系中雖有承認(rèn)個人成為保護(hù)主體的可能，但多數(shù)社區(qū)仍相當(dāng)重視傳統(tǒng)知識創(chuàng)作過程中的集體性特色，這和現(xiàn)代社會重視個人創(chuàng)作的價值觀背道而馳。
其次，傳統(tǒng)知識的來源很難追溯，其原因可能是因?yàn)樵撝R是多人所創(chuàng)造的，還有可能不知道著作者究竟是誰，在這樣的情形下若適用知識產(chǎn)權(quán)制度就有可能面臨找不出保護(hù)主體的困境。
再次，保護(hù)主體若非自然人一般需具備法人資格，而多數(shù)土著或原住民社區(qū)難以具備。在美國著作權(quán)法制度中，被保護(hù)的主體如果不是自然人，則必須具備法人資格。根據(jù)我國著作權(quán)法，法人和其他組織被視為作者需要符合必要的條件，如創(chuàng)作作品的活動是由其組織的，所創(chuàng)作的作品代表的是組織的意志，應(yīng)當(dāng)由該組織承擔(dān)責(zé)任等。對原住民社區(qū)而言，這是一個相當(dāng)大的限制，也為多數(shù)社區(qū)想要利用知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)自身權(quán)益時會面臨到的障礙，而被排除于保護(hù)主體之外[7](P92)。
另外，有些國家的知識產(chǎn)權(quán)法要求著作權(quán)保護(hù)客體必須是“固定的”。但多數(shù)原住民社群的文化創(chuàng)作都是口耳相傳代代傳承下來，也因此常常無法符合保護(hù)客體的要求，進(jìn)而被排除于著作權(quán)法保護(hù)范疇之外。要解決這一問題需要在國內(nèi)立法直接將文化表達(dá)列入保護(hù)范疇，而目前只有少數(shù)國家如突尼斯、玻利維亞和肯尼亞等國采取了類似的做法[7](P96)。
最后，一定的保護(hù)期限與某些類型的傳統(tǒng)知識需要永久不公開的保護(hù)需要之間產(chǎn)業(yè)沖突，即著作權(quán)制度在保護(hù)上存在一定的期限。而有些傳統(tǒng)知識是這些原住民文化認(rèn)同上的重要要素，原住民社區(qū)可能不愿意因?yàn)榈谌耸褂迷撝R并從中獲益而將其公諸于世。針對此類型的傳統(tǒng)知識則較適合給予永久無限期的保護(hù)，且保護(hù)方式為不公開于公共領(lǐng)域中供大眾所利用。在權(quán)衡原住民族群與大眾利益后，若仍要公開，則至少在一定范圍內(nèi)不能讓大眾任意的利用。但現(xiàn)行的各國著作權(quán)法制度并無這種規(guī)定，只要期限經(jīng)過后一公開，大眾便可任意使用。從這個角度來看，著作權(quán)法制度似乎并不適合用來保護(hù)傳統(tǒng)知識。
(二) 專利
專利的優(yōu)點(diǎn)在于可提供傳統(tǒng)知識所持有的原住民族或傳統(tǒng)社區(qū)享有排他的銷售、使用、生產(chǎn)等權(quán)利，及潛在的利益; 此外，根據(jù)專利合作條約的規(guī)定，在該條約締約國中申請專利，該單一申請即可適用于其他締約國; 但其缺點(diǎn)在于其申請程序費(fèi)時又昂貴，并要求充分的披露，保護(hù)期間也有限，且一旦申請專利后，該傳統(tǒng)知識將被置于公共領(lǐng)域中，可能與原住民族或傳統(tǒng)社區(qū)的習(xí)慣法中對于某些傳統(tǒng)知識有限制使用的情形相違背。除此之外，專利權(quán)人還必須承擔(dān)對抗侵害專利的責(zé)任。對于某些直接將傳統(tǒng)知識視為既有技術(shù)的國家，傳統(tǒng)知識要申請專利更是難于上青天。最后，傳統(tǒng)知識的持有者通常為一個或數(shù)個原住民族或傳統(tǒng)社區(qū)，申請專利的主體有時難以確定。
(三) 商標(biāo)
傳統(tǒng)標(biāo)記如果與原住民族或傳統(tǒng)社區(qū)基于傳統(tǒng)知識所提供的產(chǎn)品或服務(wù)相結(jié)合時，則符合商標(biāo)的要件，應(yīng)為商標(biāo)法所保護(hù)的客體。此外，對于具有商業(yè)利益的傳統(tǒng)知識，原住民族或傳統(tǒng)社區(qū)可將商標(biāo)使用于傳統(tǒng)知識所生產(chǎn)出的產(chǎn)品上。目前采用商標(biāo)制度保護(hù)傳統(tǒng)知識的國家有澳大利亞和新西蘭。如新西蘭商標(biāo)法規(guī)定: 若申請的商標(biāo)包含或使用原住民團(tuán)體的文字，名字或符號有丑化或不道德的情形，依商標(biāo)法規(guī)定，應(yīng)不予以注冊或使之為無效。
商標(biāo)制度的優(yōu)點(diǎn)在于保護(hù)期限可無限延長、可使大眾容易識別依靠傳統(tǒng)知識生產(chǎn)的產(chǎn)品; 但其缺點(diǎn)在于商標(biāo)僅能阻止對受保護(hù)商標(biāo)的使用，并不保護(hù)傳統(tǒng)知識本身以及包含該知識的技術(shù)。
(四) 地理標(biāo)志
根據(jù) TRIPS 協(xié)定第22 條的規(guī)定，地理標(biāo)記是指識別一貨物來源于一成員領(lǐng)土或該領(lǐng)土內(nèi)一地區(qū)或地方的標(biāo)識，該貨物的特定質(zhì)量、聲譽(yù)或其他特性本要?dú)w因于其地理來源。地理標(biāo)志權(quán)人可禁止非出自某地區(qū)的產(chǎn)品在未經(jīng)準(zhǔn)許的情況下使用該地區(qū)受保護(hù)的地理標(biāo)志。
當(dāng)傳統(tǒng)知識所生產(chǎn)的產(chǎn)品因某特別的地理區(qū)域而具有特定質(zhì)量和聲譽(yù)時，傳統(tǒng)知識即與地理標(biāo)志產(chǎn)生了聯(lián)系。地理標(biāo)志保護(hù)的優(yōu)點(diǎn)在于不需要續(xù)展，也不需要費(fèi)用，就可帶來特別的經(jīng)濟(jì)利益; 但其缺點(diǎn)在于地理標(biāo)志僅可用來保護(hù)部分傳統(tǒng)知識，而且地理標(biāo)志所保護(hù)的不是傳統(tǒng)知識本身，對使用傳統(tǒng)知識但卻沒有使用該地理標(biāo)志的情況無能為力[8](P15)。
(五) 營業(yè)秘密
營業(yè)秘密旨在保護(hù)未經(jīng)披露的信息，第三人只能通過保密及授權(quán)契約給付授權(quán)金而使用。符合營業(yè)秘密的保護(hù)者須具備下列三項要件: 具有商業(yè)價值、非置于公共領(lǐng)域，以及秘密擁有者具有盡力去維持其保密性的行為[8](P12)。
如果持有傳統(tǒng)知識的原住民族或傳統(tǒng)社區(qū)主觀上不愿公開，或客觀上該傳統(tǒng)知識僅為該民族或社區(qū)所知曉，就滿足營業(yè)秘密的件而受到保護(hù)。但該信息一旦進(jìn)入公共領(lǐng)域，就不再受營業(yè)秘密的保護(hù)，但若該秘密是被他人以惡意違反保密或其他不正當(dāng)行為泄漏的，秘密持有人可向該違反者請求因泄漏該秘密而產(chǎn)生的損害賠償。此外，營業(yè)秘密的保護(hù)常與授權(quán)協(xié)議合并使用以獲得更完整的保護(hù)。
營業(yè)秘密機(jī)制保護(hù)的優(yōu)點(diǎn)在于可保護(hù)未經(jīng)披露的傳統(tǒng)知識，并可通過授權(quán)他人使用該傳統(tǒng)知識而獲得利益; 但其缺點(diǎn)在于該保密傳統(tǒng)知識一旦被泄漏，將不再獲得該制度的保護(hù)。
(六) 植物新品種權(quán)
除了植物專利外，對于植物品種的另一項保護(hù)措施就是植物新品種權(quán)。植物新品種權(quán)與育種家權(quán)利事實(shí)上為一體兩面。與植物新品種權(quán)相關(guān)的國際條約有《保護(hù)植物新品種國際公約》，其目標(biāo)是采用知識產(chǎn)權(quán)來保護(hù)植物新品種，因此該公約提供了一種特別的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制，保護(hù)有性及無性繁殖的育種成果，以達(dá)到鼓勵育種家培育新植物品種的目的。
如果用植物新品種權(quán)來保護(hù)傳統(tǒng)知識，則該制度有其優(yōu)缺點(diǎn)，優(yōu)點(diǎn)在于其可提供一定期間內(nèi)排他權(quán)利及潛在的利益; 但是缺點(diǎn)在于完全披露的要求，并使該植物品種置于公共領(lǐng)域中、僅提供暫時的保護(hù)、申請耗時昂貴及對于他人以研究為目的的使用無法授權(quán)。事實(shí)上原住民的長期民間培育行為，是否可以獲得植物品種保護(hù)法中育種家權(quán)利的保護(hù)呢? 因?yàn)樵∶衽c地方社區(qū)的傳統(tǒng)品種恰好是具有異質(zhì)性的，亦即具有生物多樣性，因此無法使用傳統(tǒng)的植物育種家權(quán)來保障地方品種; 此外，地方品種都是由農(nóng)民長年累月根據(jù)環(huán)境的變遷而自行篩選的，因此無法符合所謂的新穎性。
綜上所述，知識產(chǎn)權(quán)制度中的各種制度對于保護(hù)傳統(tǒng)知識方面皆有其不足之處: 首先，用著作權(quán)來保護(hù)傳統(tǒng)知識在主體、客體方面很難滿足法律要求，而且著作權(quán)一定的保護(hù)期限與傳統(tǒng)知識需要永久不公開的保護(hù)要求相沖突。其次，專利制度的缺點(diǎn)在于其申請程序費(fèi)時又昂貴，并要求充足的披露，保護(hù)期間也有限，且一旦申請專利后，該傳統(tǒng)知識將被置于公共領(lǐng)域中; 而且專利權(quán)人還要承擔(dān)對抗侵害專利的責(zé)任，對于某些直接將傳統(tǒng)知識視為既有技術(shù)的國家，傳統(tǒng)知識無法滿足新穎性及創(chuàng)造性的要件，要申請專利確非易事。再次，商標(biāo)制度與地理標(biāo)志的缺點(diǎn)在于僅能阻止使用受保護(hù)商標(biāo)或地理標(biāo)志，并不保護(hù)傳統(tǒng)知識本身以及包含該知識的技術(shù)。另外，營業(yè)秘密機(jī)制的缺點(diǎn)在于一旦持有保密傳統(tǒng)知識的原住民族或傳統(tǒng)社區(qū)疏于保密，將不再獲得該項機(jī)制的保護(hù)。最后，以植物新品種權(quán)來保護(hù)傳統(tǒng)知識，其缺點(diǎn)在于完全披露的要求，并使該植物品種置于公共領(lǐng)域中、僅提供暫時性的保護(hù)、申請耗時昂貴及對于他人以研究為目的的使用無法授權(quán)。
三、傳統(tǒng)知識的專門保護(hù)制度及其不足
現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度由于存在上述各種缺陷，對傳統(tǒng)知識無法提供完善的保護(hù)，而且許多發(fā)展中國家的學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)存的知識產(chǎn)權(quán)制度是依據(jù)西方社會的需求發(fā)展所設(shè)立，與傳統(tǒng)社區(qū)并不兼容，他們認(rèn)為只要賦予傳統(tǒng)知識專屬的排他權(quán)利，即便不是利用既存的知識產(chǎn)權(quán)制度，也可達(dá)到保護(hù)的作用。因此，除以現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度作為傳統(tǒng)知識的保護(hù)方式外，也出現(xiàn)了設(shè)立專門保護(hù)制度作為保護(hù)的方式[9](P197)。所謂專門保護(hù)制度，是指針對某類特別客體而設(shè)立自成體系的一種制度或法律，相應(yīng)的權(quán)利稱為特別權(quán)利。一般而言，特別權(quán)利或特殊制度是針對現(xiàn)有法律不能完善解決的客體而設(shè)立，例如，在現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)體系中，植物新品種權(quán)、集成電路和電路布局設(shè)計權(quán)即分別是針對這兩類特殊客體而設(shè)立的特別權(quán)利。對于傳統(tǒng)知識的保護(hù)而言，專門保護(hù)制度即在針對傳統(tǒng)知識提供現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度外的特別保護(hù)，目前國際組織及各國提出的傳統(tǒng)知識特殊保護(hù)制度包括注冊登記及數(shù)據(jù)庫、事先告知同意及利益分享、授權(quán)協(xié)議及來源地披露等，有些國家已經(jīng)將這些制度引進(jìn)至知識產(chǎn)權(quán)制度中，成為知識產(chǎn)權(quán)制度中的特殊保護(hù)措施，也有國家以單獨(dú)立法實(shí)現(xiàn)單一或多種特殊保護(hù)制度。
(一) 數(shù)據(jù)庫與注冊登記
數(shù)據(jù)庫(database) 與注冊登記(register) 是兩個不同的概念，其區(qū)別在于數(shù)據(jù)庫是對信息進(jìn)行系統(tǒng)的收集與編排，其結(jié)果不一定要公開，可以為公眾使用或僅為私人使用，信息提供者不會因?yàn)閷⑿畔⒅糜跀?shù)據(jù)庫中而被授與任何法律上的權(quán)利，但對于信息的編排和數(shù)據(jù)的收集受著作權(quán)法的保護(hù); 而注冊登記是信息提供者為了取得相關(guān)信息在法律上的權(quán)利而將信息注冊登記于數(shù)據(jù)庫中，同時告知大眾其所登記主張的權(quán)利，注冊登記通常公開置于公眾監(jiān)督之下。
建立以傳統(tǒng)知識為既有技術(shù)的數(shù)據(jù)庫作為各國專利專責(zé)機(jī)關(guān)審查專利新穎性和創(chuàng)造性的參考，在一定程度上可以避免不當(dāng)專利的授與，這已得到許多國際組織和國家的認(rèn)可。如中國和印度就分別建立了中國傳統(tǒng)中藥專利數(shù)據(jù)庫和印度傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館。
數(shù)據(jù)庫的主要功能在于可防止不當(dāng)專利的授與，但該制度卻同時可能帶來其他的問題。首先，傳統(tǒng)知識具有秘密性，將其納入數(shù)據(jù)庫而又未采取充分措施加以保護(hù)，則可能助長對該知識的盜用。其次，防御性數(shù)據(jù)庫并不會賦予原住民族對于傳統(tǒng)知識的所有權(quán)，著作權(quán)歸屬于數(shù)據(jù)庫的建設(shè)者，且該數(shù)據(jù)庫反而為私人取得傳統(tǒng)知識提供更多的機(jī)會，不但無法增加原住民族在傳統(tǒng)知識上的權(quán)利，無形中更損害了傳統(tǒng)知識擁有者潛在的知識產(chǎn)權(quán)。最后，很多傳統(tǒng)知識客觀上通常不易或無法文獻(xiàn)化，而無法通過數(shù)據(jù)庫有效成為既有技術(shù)，不能阻止對傳統(tǒng)知識的剽竊。
過去都將討論重點(diǎn)放在數(shù)據(jù)庫的防御性保護(hù)方面，最近幾年學(xué)者和各國則將焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移到注冊登記得以提供傳統(tǒng)知識積極性保護(hù)方面。注冊登記，可分為宣示性注冊登記和創(chuàng)設(shè)性注冊登記。宣示性注冊登記指該制度所承認(rèn)的傳統(tǒng)知識權(quán)利是一種祖?zhèn)鞯亩钦谟璧臋?quán)利，即傳統(tǒng)知識權(quán)并非因該宣示性注冊登記制度而產(chǎn)生。秘魯?shù)膫鹘y(tǒng)知識保護(hù)制度即為宣示性。創(chuàng)設(shè)性注冊登記為通過該注冊登記制度創(chuàng)設(shè)出排他的傳統(tǒng)知識財產(chǎn)權(quán)，這方面的例子有巴拿馬的登記注冊制度[10](P105)。
宣示性注冊登記可能引發(fā)的爭議在于該制度賦予國家機(jī)關(guān)有義務(wù)去保護(hù)原住民族的傳統(tǒng)知識權(quán)利，傳統(tǒng)知識不論注冊登記與否都應(yīng)受到保護(hù)，因此可能會造成怠于注冊登記的情形。創(chuàng)設(shè)性注冊登記則面臨具體實(shí)施的難題，比如，何人具有法律上的權(quán)利去注冊登記傳統(tǒng)知識呢? 是整個原住民社區(qū)還是其族長或代表，而該代表是國家層級、地區(qū)層級、或地方層級者? 另外不論宣示性或創(chuàng)設(shè)性注冊登記，同樣面臨如何保護(hù)保密性的傳統(tǒng)知識的問題。
(二) 事先告知同意與利益分享制度
事先告知同意與利益分享指對于第三人取得或使用傳統(tǒng)知識前，第三人應(yīng)完全告知該傳統(tǒng)知識的擁有者關(guān)于其取得或使用的結(jié)果和范圍; 如果簽有同意使用范圍內(nèi)的授權(quán)協(xié)議，則應(yīng)確實(shí)表明取得或使用傳統(tǒng)知識的利益分享[11](P18)。事先告知同意原則及公平公正的分享使用遺傳資源產(chǎn)生的利益為CBD 主要目標(biāo)及核心規(guī)定之一。2002 年的締約方大會通過的《關(guān)于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產(chǎn)生惠益的波恩準(zhǔn)則》，更進(jìn)一步將事先告知同意及利益分享原則和與遺傳資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識聯(lián)系起來，賦予傳統(tǒng)知識的用戶應(yīng)獲得該知識持有者事先告知同意并應(yīng)分享因使用該知識所產(chǎn)生利益的義務(wù)。
有些傳統(tǒng)知識由某些個人或家族所擁有，在此情況下即不適合取得整個社區(qū)的事先告知同意。另外，如果傳統(tǒng)知識由若干不同原住民和地方社區(qū)所擁有，則可能發(fā)生在取得事先告知同意時各社區(qū)間意見不一致的情形。在上述情況下如何適用事先告知同意制度就存在困難。另外，許多傳統(tǒng)知識的持有者尚未完全融入現(xiàn)代文明社會，不能明白或者理解很多條款的涵義或者不能完全理解他們所做出的“同意”的法律和現(xiàn)實(shí)后果，在一些研究機(jī)構(gòu)或組織的“引導(dǎo)”下作出了這樣“同意”的意思表示[12](P114)，這不能不說是事先告知同意制度仍存在的漏洞。
利益分享制度也面臨“立法機(jī)制”和“契約機(jī)制”之爭。立法機(jī)制是指基于通過談判將相關(guān)各方的權(quán)利和義務(wù)明確化，并納入有關(guān)國際法中的一種利益分享解決方案，該方式著重其公法的性質(zhì)。契約機(jī)制是以契約的形式確定利益分享的方案，在契約中規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，側(cè)重私法性質(zhì)，旨在通過相關(guān)主體的意思自治來實(shí)現(xiàn)利益分享的目的。
目前各國就利益分享機(jī)制仍未達(dá)成共識，甚至對其性質(zhì)還處在爭議之中[11](P12)。
(三) 授權(quán)契約
授權(quán)契約是指通過當(dāng)事方公平協(xié)商，由傳統(tǒng)知識持有人將傳統(tǒng)知識轉(zhuǎn)移給第三人使用，雙方按約定的推薦分享使用傳統(tǒng)知識所獲得的利益。在授權(quán)契約中一般對傳統(tǒng)知識使用的范圍與限制以及保密要求作出規(guī)定。如 2000 年 1 月巴西大學(xué)與 3 個Kraho 族部落簽署采集與其傳統(tǒng)知識相關(guān)的植物樣本的契約，該大學(xué)、醫(yī)藥實(shí)驗(yàn)室及原住民協(xié)會共同擁有任何對醫(yī)藥發(fā)現(xiàn)的專利及授權(quán)的權(quán)利[13](P65)。
授權(quán)契約的雙方往往由于多年的合作而互相信賴，由于該契約較為各界所熟悉，政府也很少介入，因此從實(shí)踐來看，是一種比較容易實(shí)行的方式。但這項機(jī)制實(shí)施時可能遇到的困難在于: 該契約對于契約以外的`第三人無約束力，而且如果需要授權(quán)的傳統(tǒng)知識所有人涉及多個傳統(tǒng)社區(qū)時，如何與每個社區(qū)談判并取得授權(quán)也非易事。
(四) 來源地披露制度
來源地披露指在專利申請過程中，申請人應(yīng)披露傳統(tǒng)知識的來源地[14](P73)，并提供證據(jù)表明該知識的取得獲得該來源國或持有者事先告知同意。該制度旨在擴(kuò)展既有專利制度中的信息披露制度，更進(jìn)一步賦予專利申請人特殊的披露義務(wù)，以預(yù)防濫用專利法及避免傳統(tǒng)知識的盜用[15](P90)。
由于專利的授與具有地域性，來源地披露僅僅適用于已將其納入內(nèi)國立法的特定國家或地區(qū)，對于其他外國并不適用，造成無法杜絕全球性不當(dāng)專利授與及傳統(tǒng)知識剽竊的問題。另外，TRIPS 協(xié)定禁止給予專利申請人其他不合理的程序及負(fù)擔(dān)，上述關(guān)于傳統(tǒng)知識來源地披露的制度可能違反了TRIPS 協(xié)定。
與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的模式相比較，不少學(xué)者肯定專門制度對傳統(tǒng)知識的保障，更加直接，更能基于傳統(tǒng)知識持有者的立場、角度來認(rèn)識問題，所以此種方式受到具有豐富傳統(tǒng)資源的眾多發(fā)展中國家所青睞。但無法否認(rèn)的是，此類保護(hù)方式仍有其不足，因?yàn)閯?chuàng)造一個制度并不容易，因此許多制度還處于構(gòu)想、發(fā)展階段，尚未成熟、完善，也有些制度缺乏配套的措施，或者受到當(dāng)?shù)夭柯�、地區(qū)的經(jīng)濟(jì)、文化條件的制約，實(shí)行上非常困難，這些都是亟待克服和解決的問題。以專門制度的保護(hù)方式，立意雖然良好，卻仍有其待解決的問題，畢竟一個保護(hù)制度的建立顯然有其困難之處，尤其是傳統(tǒng)知識這一復(fù)雜且處于發(fā)展中的議題。
四、傳統(tǒng)知識保護(hù)的“并存”模式及國際合作
(一) 傳統(tǒng)知識保護(hù)的并存模式
不論是既存的知識產(chǎn)權(quán)制度還是專門制度的建立，均有其盲點(diǎn)，未能全面、周全地保護(hù)傳統(tǒng)知識，但卻也有各自的優(yōu)點(diǎn)。所以，學(xué)者及國際間開始出現(xiàn)應(yīng)以并存的方式保護(hù)民俗文化及傳統(tǒng)知識。
例如，WIPO 的傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會就考慮以并存的方式進(jìn)一步保護(hù)傳統(tǒng)知識，甚至為此成立一非正式的“為保護(hù)傳統(tǒng)知識現(xiàn)存特殊措施的經(jīng)驗(yàn)小組”(Panel on Experiences withExisting Sui Generis Measures for theProtection of Tra-ditional Knowledge)[16](P1)。傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會在研究現(xiàn)存的保護(hù)制度后，開始思考以傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)制度或以專門制度擇一地保護(hù)傳統(tǒng)知識是否是最好的方式? 而由成員國的經(jīng)驗(yàn)中，可看出現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度和專門的保護(hù)機(jī)制間，并非互斥，反而有互補(bǔ)的作用。
因此，傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員第六次會議便認(rèn)為，保護(hù)傳統(tǒng)知識的全面、綜合方式，包括聯(lián)合利用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度、防止不公平競爭、給予專有的特殊權(quán)利，和(或) 運(yùn)用事先知情或同意的制度，以獲取全面的制度性保障。換言之，保護(hù)傳統(tǒng)知識，應(yīng)是以結(jié)合的方式，包括利用任何或所有的法律工具，如此將確保必要的彈性，方能適應(yīng)傳統(tǒng)知識保護(hù)的需要、傳統(tǒng)知識持有人、習(xí)慣使用、保管方式和每一個國家或社區(qū)法律環(huán)境。第七次會議中，再度表示對傳統(tǒng)知識的保護(hù)，可結(jié)合專有權(quán)和非專有權(quán)的措施，利用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度，延伸或調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)制度及特別制訂專門制度。為保護(hù)傳統(tǒng)知識，國際間試圖在既存的知識產(chǎn)權(quán)制度中作變化，其中，在專利制度中建立事先告知同意與利益分享的管理原則即是一例[12](P4)。
(二) 傳統(tǒng)知識保護(hù)的國際合作與協(xié)調(diào)
綜上所述，無論是現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度還是上述各種專門的保護(hù)制度，都存在種種不足，無法給予傳統(tǒng)知識完善的保護(hù)，而且由于各國知識產(chǎn)權(quán)法的差異性，通過國際合作與協(xié)調(diào)應(yīng)是保護(hù)傳統(tǒng)知識的必然趨勢。
WIPO 對如何制定傳統(tǒng)知識的保護(hù)機(jī)制作了廣泛討論，從其針對《通過既有的知識產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)傳統(tǒng)知識》的一份調(diào)查文件中可以窺知各成員國的態(tài)度，同時該文件也為諸多學(xué)術(shù)上的討論提供了實(shí)證的基礎(chǔ)。多數(shù)成員國都認(rèn)為不管是通過新權(quán)利的創(chuàng)設(shè)或是修正既有的知識產(chǎn)權(quán)制度都是可行的方式。除 WIPO 之外，CBD 在專利制度和傳統(tǒng)知識的互動關(guān)系上也多有建樹。但是 WIPO 由于執(zhí)行不彰而廣為各國所詬病，CBD 更是一種松散的國際文件，難以保障公約的實(shí)施。與之不同，TRIPS 協(xié)定可以借助 WTO 強(qiáng)有力的爭端解決機(jī)制，在保護(hù)傳統(tǒng)知識方面應(yīng)大有所為。因此，只有在 TRIPS 框架內(nèi)建立國際體制，才可能真正有效的保護(hù)傳統(tǒng)知識。
CBD 在伯昂準(zhǔn)則中提出納入披露要件以保護(hù)傳統(tǒng)知識，即傳統(tǒng)知識來源的披露做為取得專利的要件。當(dāng)與自然資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識遭受到不當(dāng)取得時，發(fā)展中國家認(rèn)為修改既有的專利制度是避免傳統(tǒng)知識遭受剽竊的重要舉措，而在 TRIPS 中納入傳統(tǒng)知識來源的披露是確保 TRIPS 成員方履行此義務(wù)最簡單的方式。通過 TRIPS 的修訂來拘束各國，在 TRIPS 中納入披露傳統(tǒng)知識來源的要件以加強(qiáng)對傳統(tǒng)知識的保護(hù)，這樣的方式才能真正落實(shí)CBD 提出的公平、合理的惠益分享機(jī)制，讓傳統(tǒng)知識的取得不僅能夠符合傳統(tǒng)知識所有國國內(nèi)的相關(guān)法制，同時也能落實(shí) CBD 第八條 j 款的立法宗旨。
雖然發(fā)展中國家普遍要求在 TRIPS 中增加來源披露要求，但圍繞著生命形式的專利保護(hù)問題，發(fā)展中國家之間也有不同意見，TRIPS 理事會對傳統(tǒng)知識保護(hù)的審議，至今也沒有取得任何具有實(shí)質(zhì)意義的成果[18](P145)。
基于 TRIPS 框架的傳統(tǒng)知識保護(hù)，是后 TRIPS時代國際知識產(chǎn)權(quán)制度變革和發(fā)展的重要議題。對該議題的解決，既要突破現(xiàn)有制度在學(xué)理基礎(chǔ)和規(guī)范方法方面的羈絆，更要涉及既定秩序中的重大利益關(guān)系調(diào)整，因此在近期內(nèi)難以取得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。
但是，這并不意味著基于 TRIPS 框架的傳統(tǒng)知識保護(hù)是一個不可實(shí)現(xiàn)的構(gòu)想，因?yàn)檫@種構(gòu)想的根據(jù)事實(shí)上已經(jīng)存在于 TRIPS 的制度目標(biāo)、規(guī)則體系和修正機(jī)制中[19](P208)。當(dāng)前，參照 WTO 在烏拉圭回合中 TRIPS 協(xié)定的造法模式和技術(shù)，當(dāng)在 TRIPS 框架下保護(hù)傳統(tǒng)知識的時機(jī)成熟時，可以將 WIPO 框架下的“傳統(tǒng)知識國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)公約”納入《TRIPS 協(xié)定》當(dāng)中[20](P95)，不失為一條可行之路。
五、結(jié)語
我國地大物博，擁有充足的多樣性生物資源; 五千年的文明和眾多的民族分支，更是為我國培育出非常豐富的傳統(tǒng)知識和文化。但是，當(dāng)前國際社會對具有重要地位的傳統(tǒng)知識的保護(hù)仍沒有一個完整的國際機(jī)制，同時我國關(guān)于傳統(tǒng)知識保護(hù)的國內(nèi)立法也嚴(yán)重滯后，這使得我國在傳統(tǒng)知識保護(hù)的國際行動中還不具有足夠的話語權(quán)，大量的中華傳統(tǒng)知識財富被侵占和掠奪。作為傳統(tǒng)知識具有比較優(yōu)勢的發(fā)展中大國，我國應(yīng)當(dāng)與其他發(fā)展中國家一道，積極推動傳統(tǒng)知識保護(hù)的國際立法與協(xié)調(diào)，并加快保護(hù)傳統(tǒng)知識的國內(nèi)立法，構(gòu)建我國的傳統(tǒng)知識法律保護(hù)體系。
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