淺析地方行政許可設(shè)定權(quán)的界限論文
一、地方行政許可設(shè)定權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵
(一)何謂地方行政許可設(shè)定權(quán)
地方許可設(shè)定權(quán)是指擁有地方性法規(guī)制定權(quán)的立法機(jī)關(guān)依據(jù)一定的職權(quán)和程序，對地方性事務(wù)是否設(shè)定行政許可、以何種形式設(shè)定行政許可、設(shè)定行政許可有哪些限制的創(chuàng)制(修改、廢止)具有地域性效力的行政許可規(guī)范的權(quán)力。該項(xiàng)權(quán)力在我國立法法上具有雙層意義，一是因其屬于地方立法范疇，不可避免地涉及中央與地方事務(wù)權(quán)限劃分問題，以及其實(shí)施和保障問題;二是因其創(chuàng)設(shè)了行政許可管理手段這一結(jié)果，不可避免地涉及行政管理需要和公民權(quán)利限制之間權(quán)衡問題。從實(shí)質(zhì)上言，地方行政許可設(shè)定權(quán)賦予了地方立法機(jī)關(guān)判斷和評估某個(gè)地方事項(xiàng)是否需要以行政許可管理手段來達(dá)至行政管理目的的立法預(yù)測和評估權(quán)力�；谥醒肱c地方立法權(quán)限的分配原理，地方立法機(jī)關(guān)必須在依據(jù)憲法和法律原則下盡可能選擇較少限制公民權(quán)利的管理手段，并在不抵觸中央立法的前提下，經(jīng)自行權(quán)衡本地經(jīng)濟(jì)和社會(huì)狀況的實(shí)際需要，做出是否設(shè)定行政許可的裁量決定。這項(xiàng)可以對某些事項(xiàng)設(shè)定權(quán)利限制的立法裁量權(quán)的行使，并不因授權(quán)規(guī)范而形成必須對某些事項(xiàng)設(shè)定行政許可并制定相關(guān)地方性法規(guī)的法律上作為義務(wù)。然而，一旦行使該項(xiàng)立法裁量權(quán)，則由于其設(shè)定內(nèi)容涉及變更或改變公民權(quán)利的享有和行使條件，因此如何把握該設(shè)定權(quán)的特征，則有必要加以探討。
(二)地方行政許可設(shè)定權(quán)的制定權(quán)源
探討地方行政許可設(shè)定權(quán)的制定權(quán)源，不僅是認(rèn)知行使行政許可設(shè)定權(quán)的結(jié)果——行政許可管理手段的前提，更是判斷地方設(shè)定的行政許可與中央立法有無內(nèi)容沖突，進(jìn)而是否抵觸中央立法的關(guān)鍵性因素。
1. 地方行政許可設(shè)定權(quán)的憲法權(quán)源
基于地方自治理論和我國地方差異的現(xiàn)實(shí)，中央難以周全地為所有地方各項(xiàng)事務(wù)制定法規(guī)范，其中包括是否為地方性事務(wù)設(shè)定許可。因此基于民主基礎(chǔ)尚需加強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)，由地方立法機(jī)關(guān)來衡酌地方特需以解決地方性事務(wù)，是一國民主原則運(yùn)作的需要。但地方行政許可設(shè)定權(quán)的行使是否真能保障公民基本權(quán)利而不致被濫用，仍須符合法治原則。依據(jù)中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下的地方因地制宜模式，地方立法機(jī)關(guān)在獨(dú)立完成中央不適宜統(tǒng)一立法的本地區(qū)事務(wù)同時(shí)，亦必須在不抵觸上位法的前提下，保障公民基本權(quán)利不受侵犯，同時(shí)積極接受除內(nèi)部自我合法性審查以外的其他國家機(jī)關(guān)的審查和控制，以免地方行政許可的設(shè)定背離了法治原則。
2. 地方行政許可設(shè)定權(quán)的憲法和法律依據(jù)
從制度性保障理論來說，我國憲法上的地方立法保障制度同樣適用于地方行政許可設(shè)定權(quán)制度�！稇椃ā返�3條第4款中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下發(fā)揮地方主動(dòng)性、積極性原則，《憲法》第5條的法制統(tǒng)一原則，以及集中體現(xiàn)對地方立法要求的第100條都是地方行政許可設(shè)定權(quán)的憲法依據(jù)，其宗旨在于，地方行政許可設(shè)定權(quán)的行使遵循不抵觸上位法的原則。就法律依據(jù)來看，《地方組織法》第7條和第43條除了重復(fù)《憲法》的不抵觸原則外，還強(qiáng)調(diào)了“根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要”這一因地制宜的授權(quán)模式�！读⒎ǚā返�63條亦如此規(guī)定，不過可喜的是，《立法法》第8條依據(jù)“重要程度”劃分標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定了屬于中央專屬立法權(quán)的范圍，而第64條依據(jù)“影響范圍”劃分標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定了屬于地方立法權(quán)的范圍。當(dāng)然，除了上述憲法和法律依據(jù)之外，《行政許可法》第15條規(guī)定才是最直接配置了地方行政許可設(shè)定權(quán)的法律依據(jù)。作為對地方立法的授權(quán)規(guī)定，該規(guī)定既是對憲法所保障的地方立法制度的具體化，又是根據(jù)國家社會(huì)發(fā)展需要對地方立法權(quán)限劃分進(jìn)行調(diào)整的直接限制。雖然該規(guī)定對地方行政許可設(shè)定權(quán)的描述非常抽象，但從立法規(guī)制地方立法權(quán)的意義和地位看仍不可小覷。
二、地方行政許可設(shè)定權(quán)的外部界限
(一)如何理解“尚未制定法律、行政法規(guī)的”情形
之所以把該問題作為地方行政許可設(shè)定權(quán)的首要外部界限而提出，是因?yàn)椤缎姓S可法》第15條賦予地方行政許可設(shè)定權(quán)的前提是“尚未制定法律、行政法規(guī)的”，而該情形無疑與《立法法》所形塑的先行性立法所指向的客體是一致的，即“除本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)外”，“國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要”的其他事項(xiàng)。對于何謂“尚未制定法律、行政法規(guī)的”情形，我國既無任何法制規(guī)范可作依據(jù)，更無具體的沖突解決模式可供參考。有學(xué)者依據(jù)“ 尚未制定法律、行政法規(guī)的”“的”后面指的是“領(lǐng)域”還是“事項(xiàng)”，提出了兩派相向的觀點(diǎn)：一是按照“整個(gè)領(lǐng)域”的嚴(yán)格論者，此時(shí)地方無許可設(shè)定權(quán);另一是按照“具體事項(xiàng)”的寬泛論者，此時(shí)地方有許可設(shè)定權(quán)。
筆者贊成第二種觀點(diǎn)。因?yàn)閮H以“整個(gè)領(lǐng)域”論來涵蓋“尚未制定法律、行政法規(guī)的”情形，將不當(dāng)削弱地方立法的'積極性和主動(dòng)性，且會(huì)脫離我國強(qiáng)烈的地方差異以及授權(quán)者的原意。但對于如何解讀“具體事項(xiàng)”論，筆者認(rèn)為還須回答“尚未制定法律、行政法規(guī)的”實(shí)質(zhì)涵義，那就是在中央立法存在空白，或中央立法與地方法的規(guī)范目的或?qū)ο笥幸徊幌嗤那闆r，即為“尚未制定法律或行政法規(guī)的”情形，具體包括：第一，最核心或最無歧義的理解，是中央立法沒有以設(shè)定行政許可的規(guī)制方式來管制某領(lǐng)域，則地方對該領(lǐng)域可以設(shè)定行政許可，例如各地對所轄風(fēng)景區(qū)的管理。第二，中央立法已經(jīng)基于某一目的對某事項(xiàng)設(shè)定了行政許可，然而地方卻出于另一不同目的考慮對該事項(xiàng)設(shè)定另一行政許可。例如出于公共安全的需要，法律、行政法規(guī)對修建易爆物品倉儲(chǔ)、養(yǎng)魚場、進(jìn)行采掘工業(yè)建設(shè)、進(jìn)行爆破、架設(shè)10萬伏以上高壓電線、100米以下的地下水開采等事項(xiàng)設(shè)定了許可，但是，為了“大地原點(diǎn)地基穩(wěn)固和正常觀測信號接收”這一“出于公共安全需要”以外的目的，陜西省通過《陜西省測繪條例》對上述大地原點(diǎn)周圍半徑1000米范圍內(nèi)的事項(xiàng)又設(shè)定了另一許可。
三、地方行政許可設(shè)定權(quán)的內(nèi)部界限
行政許可作為一項(xiàng)行政管理手段，相比其他手段而言，具有強(qiáng)烈的規(guī)制公民行為的性質(zhì)，因此一般而言，只有在沒有其他管理手段能夠達(dá)到行政管理目的或?qū)崿F(xiàn)法律的情況下，立法機(jī)關(guān)就有設(shè)定行政許可的立法裁量權(quán)。在考慮某項(xiàng)地方性事務(wù)是否需要通過設(shè)定行政許可方式來獲得管理時(shí)，地方立法機(jī)關(guān)的裁量空間既包括了是否設(shè)定的決定裁量空間，又包括了如何設(shè)定的選擇裁量空間。這兩種空間的合法性標(biāo)準(zhǔn)即是地方行政許可設(shè)定權(quán)行使的內(nèi)部界限。
(一)是否設(shè)定許可的決定裁量之界限
是否設(shè)定許可的決定裁量界限需要依據(jù)地方事項(xiàng)的具體情況和實(shí)際管理需求來予以判斷。由于行政許可一旦被地方立法機(jī)關(guān)設(shè)定，極易產(chǎn)生減損本地相對人的權(quán)利或者增加其義務(wù)的效應(yīng)。例如，可能會(huì)限制相對人自由選擇某一特定職業(yè)，或有可能會(huì)限制相對人生產(chǎn)(或使用)某一特定產(chǎn)品等等，以至于最終過度干預(yù)相對人的自由權(quán)利和利益。由此，在行使設(shè)定許可的決定裁量權(quán)之時(shí)，首先需要對擬設(shè)定行政許可的事項(xiàng)和行為加以詳細(xì)區(qū)分，以界定設(shè)定許可決定裁量權(quán)的行使空間。
從立法機(jī)關(guān)所要規(guī)制的視野來看，擬設(shè)定行政許可的事項(xiàng)和行為往往是既有風(fēng)險(xiǎn)但同時(shí)又會(huì)對社會(huì)帶來益處的事項(xiàng)和行為，對于這些事項(xiàng)和行為，地方立法機(jī)關(guān)就有行使設(shè)定許可決定裁量權(quán)的空間，然而，無論在法理上還是實(shí)踐中，地方立法機(jī)關(guān)并非一定得通過設(shè)定許可手段來予以規(guī)制。因?yàn)榧扔酗L(fēng)險(xiǎn)又有益處的事項(xiàng)和行為在實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)上大致上可以通過三種強(qiáng)度由低至高的手段來予以實(shí)現(xiàn)：一是允許相對人活動(dòng)，地方行政機(jī)關(guān)不采取措施予以規(guī)制，但若出現(xiàn)地方管理特殊需求的，地方立法機(jī)關(guān)就有禁止其活動(dòng)的權(quán)力。二是允許相對人活動(dòng)但需要向行政機(jī)關(guān)申報(bào)，例如備案、登記等。三是不允許相對人活動(dòng)，但若相對人滿足設(shè)定條件的話則可以被允許活動(dòng)，即為該行為設(shè)定行政許可。由此觀之，基于當(dāng)前簡政放權(quán)這一政府管理指導(dǎo)思想的落實(shí)，地方立法機(jī)關(guān)在調(diào)控有風(fēng)險(xiǎn)的行為時(shí)，應(yīng)盡可能選擇靠近對公民權(quán)益影響不大的備案、行政處罰等工具手段，只有當(dāng)上述手段仍無法實(shí)現(xiàn)公益目的時(shí)，才能選擇設(shè)定行政許可這一手段。
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