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法律如何認定加班事實

時間:2021-02-14 14:11:26 職場維權 我要投稿

法律如何認定加班事實

  加班的事實一般根據(jù)考勤記錄確定,在延長工作時間內(nèi)工作就可以認定屬于加班。但是是否在延長工作時間工作的事實都可以認定為加班,則需要具體分析,不能一概而論,具體而言,存在以下幾個問題存在爭議,需要研究。

法律如何認定加班事實

  1、有效加班約定的效力問題?

  有些企業(yè)規(guī)定或者雙方約定,加班必須報經(jīng)領導批準,未經(jīng)領導批準的加班無效,用人單位不支付加班工資。這種規(guī)定或約定是否有效存在爭議。筆者認為這種約定或規(guī)定(如果規(guī)定經(jīng)過民主程序制定并向勞動者公示的)是有效的。因為根據(jù)《勞動法》第四十四條規(guī)定,用人單位“安排”勞動者加班的,支付不低于150%、200%、300%的加班工資,這里規(guī)定用人單位支付加班工資的前提是用人單位“安排”的加班,如果勞動者未在單位統(tǒng)一安排下私自加班,用人單位可以不支付加班工資。

  2、單位在非工作時間安排的其他活動是否屬于加班?

  如周末搞了體育比賽,晚上安排宴請客戶或者安排外出旅游等等?筆者認為,從情理上而言,除非勞動者有證據(jù)證明用人單位強迫其參加,否則不應認定為加班。

  3、單位安排的臨時值班是否屬于加班?

  值班是指用人單位因安全、消防、假日等需要,臨時安排或者根據(jù)制度安排與勞動者本職無關的工作;或雖與勞動者本職工作有關,但值班期間可以休息,一般為非生產(chǎn)性的責任,如看門、接聽電話等。此種情形下,勞動者只可要求用人單位按照規(guī)章制度、集體合同、單項集體協(xié)議、勞動合同或者慣例等支付相應的待遇。其與加班在工作的內(nèi)容和目的、工作的強度、執(zhí)行的規(guī)章制度及可否休息方面存在不同。認定加班還是值班,主要是看勞動者是否繼續(xù)在原來的崗位上工作,或是否有生產(chǎn)或經(jīng)營任務。對于值班不應作為加班處理。勞動者就值班要求加班工資的,原則上不應支持。

  4、在安排補休的情況下,安排勞動者在法定節(jié)假日工作是否屬于加班,仍需支付加班工資?

  《勞動法》第44條規(guī)定,休息日安排勞動者工作又不能安排補休的,支付不低于工資的200%的工資報酬;法定休假日安排勞動者工作的,支付不低于工資的300%的工資報酬。筆者認為根據(jù)反對解釋,該條規(guī)定在休息日安排加班但是安排補休的情況下可以不支付加班工資,但是得不出在法定節(jié)假日安排加班并安排補休的情況下可以不支付加班工資。所以,即使用人單位安排的補休,仍需支付法定節(jié)假日的加班工資。同理,在綜合計算工時工作制以及不定時工作制下,用人單位安排勞動者加班的,仍需支付法定節(jié)假日加班工資。

  5、特殊用工形式下的加班認定

  (1)機關事業(yè)單位工作人員

  《公務員法》規(guī)定公務員加班的,可以安排補休,沒有規(guī)定需支付加班工資,公務員又不適用《勞動法》,所以公務員加班,無權要求加班工資。

  (2)民辦非企業(yè)單位的加班問題

  《勞動法》并沒有將民辦非企業(yè)單位納入調(diào)整范圍,所以《勞動法》關于加班工資的規(guī)定是否適用于民辦非企業(yè)單位就存在爭議。筆者認為,《勞動合同法》已將民辦非企業(yè)單位納入調(diào)整范圍,從法理而言,民辦非企業(yè)單位也應納入《勞動法》的調(diào)整范圍,法律急需明確在目前情況下,是否可以參照適用《勞動法》的規(guī)定。

  (3)小時工

  小時工應看雙方是否形成了勞動關系。對于非全日制用工,屬于勞動關系,雙方一般明確約定了工作時間,如果超過約定的工作時間工作又不能折抵其他工作時間的,應支付加班工資。對于臨時聘請的小時工,即所謂“點工”,雙方并沒有明確約定工作時間的,只是約定每小時的工作報酬,以完成一定的工作任務后的實際工作時間計算勞動報酬。筆者認為,這種“點工”關系雙方形成的`是勞務關系,而非勞動關系,所以不受《勞動法》的調(diào)整,超過8小時以外的工作時間無須支付加班工資。

  (4)勞務派遣用工

  《勞動合同法》第六十二條規(guī)定了用工單位支付加班費的義務,所以勞務派遣用工形式下,如果勞動者存在加班的,用工單位須支付加班費,派遣單位無須支付加班費。

  (5)傳達室門衛(wèi)加班的認定

  傳達室門衛(wèi)有其特殊性,有的吃住均在傳達室。實踐中也有傳達室門衛(wèi)主張24小時工作并要求加班費的案例。實踐中有案例支持了吃住均在傳達室的門衛(wèi)每天2小時的加班工資。筆者認為,對于正常8小時工作制的企業(yè),考慮到上班時間以及上班前以及下班后一段時間,門衛(wèi)必須處于工作狀態(tài),所以從情理上酌情支持吃住均在傳達室的門衛(wèi)上班前1小時,下班后1小時的加班工資并不為過。對于吃住不在傳達室的門衛(wèi),可按其實際加班時間計付加班工資。

  (6)高層管理人員的加班

  高層管理人員可否主張加班工資是一個復雜的問題,我國法律并沒有特殊規(guī)定,但國外存在加班豁免制度。美國《公平勞動標準法案》中對于某些行業(yè)的雇員或某些特殊雇員,雇主可以豁免適用加班補償,通常從事高層執(zhí)行、管理或?qū)I(yè)人士的職責,且年收入在10萬美元以上的才可以豁免適用加班費。我國香港地區(qū)調(diào)整勞資關系的《雇傭條例》不適用于月薪超過10500港幣的非體力勞動雇員。筆者認為對于較高年薪制的高層管理人員,我國也有必要引入加班豁免制度。

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