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2017年司法考試答疑
下面是CN人才網(wǎng)小編為大家整理的司法考試答疑，希望對大家有所幫助。
【問題1】連續(xù)犯和慣犯的區(qū)別，以及和結(jié)果加重犯的比較
【回復(fù)】慣犯，是指以某種犯罪為常業(yè)，或者以犯罪所得為主要生活來源或揮霍來源，或者犯罪已成習性，在較長時間內(nèi)反復(fù)實施同一種犯罪行為，刑法明文規(guī)定對其以一罪論處的犯罪形態(tài)。我國刑法中的慣犯一般就是指賭博罪。
連續(xù)犯所實施的數(shù)個犯罪行為必須觸犯同一罪名。該特征是由連續(xù)犯在主觀上須基于連續(xù)意圖制約下的數(shù)個同一故意。比如：甲對乙懷恨在心，蓄謀殺害乙全家，一天下午，甲將乙騙到自己的住處將其殺害，當晚又潛入乙某家將其妻子殺死。甲雖然實施了兩個殺人行為，但這兩個殺人行為之間存在主客觀上密切聯(lián)系，因此作為連續(xù)犯，直接定一個故意殺人罪。
慣犯與連續(xù)犯的主要區(qū)別是看是否行為人以該犯罪行為為職業(yè)，慣犯是以該犯罪性為為職業(yè)的，而連續(xù)犯則不是以該犯罪行為為職業(yè)。
結(jié)果加重犯，又叫加重結(jié)果犯。是指故意實施刑法規(guī)定的一個基本犯罪行為，由于發(fā)生了更為嚴重的結(jié)果，刑法加重其法定刑的情況。由于結(jié)果加重犯只有一個犯罪行為，只是危害結(jié)果較為嚴重，故認定為一罪。常見的結(jié)果加重犯如：
1. 搶劫致人重傷、死亡的; 2. 非法拘禁致人重傷、死亡，虐待致人重傷、死亡的;3. 暴力干涉婚姻自由致人死亡的;4. 綁架致人死亡的。如，搶劫致人死亡，強奸致人死亡。
【問題2】駁回起訴和駁回訴訟請求的區(qū)別
【回復(fù)】駁回起訴是指人民法院認為原告不是合格的訴訟主體或者所提出的訴訟請求不屬于人民法院受理審判的范圍而作出的不予審判裁定。駁回訴訟請求是人民法院認為原告請求的內(nèi)容沒有事實依據(jù)或者沒有法律依據(jù)而作出的對其請求不予支持的判決。兩者的區(qū)別在于：
1.解決的問題不同。
駁回起訴解決的是程序問題，法院不受理，不表明原告的請求不能得到支持，但需要通過其他途徑解決。如我國法律規(guī)定，確認土地權(quán)屬是政府的專有權(quán)利，法院無權(quán)對土地確權(quán)，假設(shè)原告起訴要求法院對土地的權(quán)屬予以確認，法院就會以該請求不是法院的受案范圍為由駁回原告的起訴。原告被駁回起訴后，權(quán)利并不喪失，他可以請求政府對爭議的土地進行確權(quán)。
而駁回訴訟請求解決的是實體問題，法院駁回原告的訴訟請求，說明原告的訴訟請求沒有依據(jù)，就是沒有證據(jù)證明原告所主張的權(quán)利的存在。如某甲起訴要求某乙歸還欠款，但他把欠條丟失了，也提不出其他證據(jù)證明某乙欠他的錢，某乙也不承認欠某甲的錢，在此情況下，法院就會駁回某甲的訴訟請求，某甲要求某乙歸還欠款的權(quán)利就從實體上不能得到法院的支持，通俗地說，就是法院認為某乙不欠某甲的錢。
2.解決問題的方式不同。
人民法院駁回原告的起訴使用裁定書，駁回原告的訴訟請求使用判決書。
3.產(chǎn)生的法律后果不同。
原告被人民法院駁回起訴后可以尋求其他途徑維護自己的權(quán)利。被人民法院駁回訴訟請求后，由于人民法院的判決具有既判力，除非其搜集到了新的證據(jù)，他所爭議的問題就不能再被審理了。
駁回起訴還是駁回訴訟請求是一個理論性較強，在司法實踐中爭議較多的問題，最高人民法院的指導(dǎo)意見是，如果分不清就駁回訴訟請求。
【問題3】協(xié)議解除和約定解除的區(qū)分
【回復(fù)】雖然約定解除與協(xié)議解除都是通過當事人的協(xié)商達到解除合同的目的，但二者卻有著根本區(qū)別，主要表現(xiàn)為：
第一，性質(zhì)不同。
約定解除的解除權(quán)是形成權(quán)，解除合同是單方法律行為，即解除權(quán)人行使解除權(quán)不需要對方當事人的同意或協(xié)助;
協(xié)議解除中的解除是雙方法律行為，是一種合同行為，一方若想解除合同必須征得對方的.同意，否則不得解除合同。
第二，前提不同。
約定解除是以解除權(quán)的存在為前提條件，當事人必須事先約定，賦予一方或雙方以解除權(quán)，解除合同就是行使解除權(quán)的結(jié)果;
協(xié)議解除不需要以解除權(quán)的存在為前提條件，是事后協(xié)商確定解除條件。
第三，功能不同。約定解除是在一方違約的情形下，非違約方采取的一種違約救濟措施，及時有效地保護自己的利益;
協(xié)議解除不以違約為前提，雙方達成合意的目的是對原合同的權(quán)利義務(wù)進行重新設(shè)定，而不是針對違約尋求補救措施。
【問題4】諾成合同和實踐合同的區(qū)別
【回復(fù)】以合同的成立是否須交付標的物或完成其他給付為標準，合同分為諾成性合同與實踐性合同。諾成性合同，是指當事人各方的意思表示一致的即成立的合同，如買賣合同。
實踐性合同，是指除雙方當事人的意思表示一致以外，尚須交付標的物或完成其他給付都能成立的合同，如保管合同。
區(qū)分實踐性合同和諾成性合同就要看合同是交付標的物生效還是簽訂的時候生效，比如買賣合同就是諾成性合同，在買方和賣方簽訂了合同之后，即使出賣人沒有交付標的物，該合同也是生效的。在合同約定的時間內(nèi)，雙方?jīng)]有履行合同的，沒有違約的一方有權(quán)向?qū)Ψ街鲝堖`約責任。
實踐性合同是除當事人意思表示一致外，還必須交付標的物才能成立的合同，如保管合同，也就是說如果寄存人沒有交付保管物，那么保管合同不成立。
我國《合同法》規(guī)定的十五種有名合同大部分是諾成合同，只有一般贈與合同(具有公益道德性質(zhì)或經(jīng)公證的則是諾成性)，自然人之間的借款合同，少部分運輸合同，保管合同這幾個為實踐性合同，其他都是諾成性合同。
您記住實踐性合同就能很容易運用排除法來區(qū)別諾成合同與實踐合性合同了。
另外要注意借用合同(無名合同)也屬于實踐性合同。
【問題5】遺囑繼承和遺贈的區(qū)別
【回復(fù)】1.二者的受讓主體不同。遺贈的受讓人必須是法定繼承人以外的自然人，或國家及其他社會組織。而遺囑繼承中的受讓人，即繼承人必須在法定繼承人范圍內(nèi)，且必須是自然人。
2.二者所指向的客體范圍不同。遺贈的客體只包括財產(chǎn)權(quán)利，不包括消極的財產(chǎn)義務(wù)，但執(zhí)行遺囑不得妨礙清償遺贈人依法應(yīng)當繳納的稅款和債務(wù)。而繼承的客體范圍不僅包括財產(chǎn)權(quán)利還包括財產(chǎn)義務(wù)。繼承遺產(chǎn)應(yīng)當清償被繼承人依法應(yīng)當繳納的稅款和債務(wù)。繳納的稅款和債務(wù)以被繼承人的實際遺產(chǎn)價值為限，超過遺產(chǎn)實際價值的部分，繼承人可不予清償，但自愿償還的不在此限;但繼承人放棄繼承的，對被繼承人依法應(yīng)當繳納的稅款和債務(wù)可以不負償還責任。
3.權(quán)利的接受、行使方式不同。受遺贈人只有依法在法定期間(在知道受遺贈的兩個月)內(nèi)明確作出接受的意思表示時才視為接受，否則視為放棄遺贈。而遺囑繼承人在繼承開始后，遺產(chǎn)分割處理前，明確作出放棄繼承的表示才能有效。沒有表示的視為接受繼承。受遺贈人無權(quán)參與遺產(chǎn)分配，這也不同遺囑繼承人。
4.在遺囑繼承中，遺囑人可在遺囑中指定候補繼承人，而在遺贈中則不能指定候補的遺贈人。
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