司法考試論述題資料大總結(jié)

　　建議大家考前再看，希望那時(shí)候你們還能記住有這么一份東西。次有，一定花點(diǎn)功夫把他背下來(lái)，到時(shí)候考場(chǎng)上寫(xiě)論述題時(shí)才有內(nèi)容，而且速度很快。再者，如果不知道從哪些方面論述時(shí)，也一定要把字?jǐn)?shù)寫(xiě)夠，而且要足夠工整，像法治、法的價(jià)值、人權(quán)這些都是必備萬(wàn)金油。

　　1. 法的局限性

　　盡管法在社會(huì)生活中有著舉足輕重得作用，但法卻不是萬(wàn)能的。因?yàn)榉ㄊ且陨鐣?huì)為基礎(chǔ)的，所以他不可能超出社會(huì)發(fā)展的需要來(lái)創(chuàng)造社會(huì);其次，法律也是一種社會(huì)規(guī)范，因此必然要受到其他社會(huì)規(guī)范的制約;再者法律自身?xiàng)l件也制約著法律，如語(yǔ)言表達(dá)的局限等等。在實(shí)踐活動(dòng)中，我們一定要結(jié)合法律的特點(diǎn)讓它發(fā)揮最大的作用。

　　2. 自由

　　從哲學(xué)觀念層面上講，自由就是在沒(méi)有外在強(qiáng)制力時(shí)能夠按自己的意志和目的來(lái)安排自己的活動(dòng)。馬克思說(shuō)過(guò)：“法典是人民自由的圣經(jīng)”，那么從法的價(jià)值層面上講，自由究竟是什么呢?應(yīng)該是法以確認(rèn)和保障人的這種行為能力為己任，從而使主體與客體之間能夠達(dá)到一種和諧的狀態(tài)。法律應(yīng)該是給自由提供保障，而自由是評(píng)價(jià)法律進(jìn)步與否的標(biāo)準(zhǔn)，更重要的是它體現(xiàn)了人性最深刻的需要。沒(méi)有自由，法律就僅僅是一種限制人們行為的強(qiáng)制性規(guī)范，而無(wú)法真正體現(xiàn)它在提升人的價(jià)值、維護(hù)尊嚴(yán)上的偉大意義。

　　3.秩序

　　古希臘哲學(xué)家亞里士多德曾說(shuō)過(guò)這樣一句話(huà)：法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。雖然這只揭示了法一個(gè)方面的價(jià)值，但由此可見(jiàn)秩序在法的價(jià)值中的重要性。法學(xué)上所言秩序，主要是指社會(huì)秩序，它表明的是通過(guò)法律結(jié)構(gòu)、法律規(guī)范、法律權(quán)威所形成的一種法律狀態(tài)。關(guān)于法服務(wù)于秩序是不容置疑的，關(guān)鍵是法服務(wù)于誰(shuí)的秩序、怎樣的秩序。秩序是法的基本價(jià)值，首要任務(wù)就是要確保統(tǒng)治階級(jí)秩序的建立;其次人們?cè)谏鐣?huì)生活中期望著行為安全與行為、社會(huì)的協(xié)調(diào)，這決定了秩序是法的基本價(jià)值;再次，法還是其他價(jià)值的基礎(chǔ)，雖然自由和正義位階在秩序之前，但同樣需要以秩序?yàn)榛�礎(chǔ)。失去了秩序的保障，所有的價(jià)值就會(huì)因?yàn)槿狈Ρ匾�的保障而面臨現(xiàn)實(shí)的威脅而最后喪失其意義。但是，秩序一定要符合人性，符合常理為目的，所以它應(yīng)當(dāng)收到自由和正義的限制。

　　4. 正義

　　正義存在于人與人的相互交往中，“不正義”絕對(duì)不會(huì)存在于孤立的個(gè)人之上，公正只是一種涉及利害關(guān)系的場(chǎng)合，要求平等地對(duì)待他人的觀念形態(tài)，也就是我們通常所說(shuō)的：把各人應(yīng)得的東西還給各人。從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上而言，正義體現(xiàn)在平等、公正等諸多我們所熟悉的具體形態(tài)中。正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)，是評(píng)價(jià)體系，也極大地推動(dòng)了法律的進(jìn)化。正義形成了法律精神上進(jìn)化的觀念源頭，促進(jìn)了法律地位的提高，推動(dòng)了法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的完善，也提高了法律的實(shí)效。法律的執(zhí)行不僅要有利于秩序的維持，更主要的是要實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。正義不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄?shí)現(xiàn)，而且應(yīng)當(dāng)以人們看得到的方式得到實(shí)現(xiàn)。

　　5.法的實(shí)施與實(shí)現(xiàn)

　�、�.法在制定出來(lái)以后，實(shí)施前只是一種應(yīng)然的狀態(tài)，一種書(shū)本上的法律。法的實(shí)施就是要使法律從書(shū)本上的法律變成行動(dòng)上的法律，使它從抽象的行為模式變成人們的具體行為，從應(yīng)然走向?qū)嵢?

　�、�.法的實(shí)現(xiàn)是指法的要求在社會(huì)生活中被轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí);

　　⑶.法的實(shí)施強(qiáng)調(diào)一種過(guò)程和行動(dòng)，包括法的遵守、法的執(zhí)行、法的適用;法的實(shí)效強(qiáng)調(diào)實(shí)施后的狀態(tài)和結(jié)果，側(cè)重于結(jié)果;

　�、�.法的實(shí)現(xiàn)是將法的實(shí)施過(guò)程性和法的實(shí)效結(jié)果性結(jié)合的一個(gè)概念;

　�、�.法的實(shí)現(xiàn)有著重要的意義，法作為一種通過(guò)規(guī)定人們權(quán)利、義務(wù)關(guān)系來(lái)調(diào)整人們行為或社會(huì)關(guān)系的規(guī)范，只有將抽象的行為模式轉(zhuǎn)化為人們現(xiàn)實(shí)的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，才能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。

　　6.司法

　　司法即法的'適用，是法律實(shí)施的一種方式，是根據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的活動(dòng)。

　�、�.司法由特定的國(guó)家機(jī)關(guān)及其公職人員按照法定職權(quán)實(shí)施法律的專(zhuān)門(mén)活動(dòng)，具有國(guó)家權(quán)威性：以國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施具有國(guó)家強(qiáng)制性;嚴(yán)格依照法定程序，運(yùn)用法律處理案件，具有嚴(yán)格的程序性及合法性;同時(shí)司法還必須有表明法的適用結(jié)果的法律文書(shū)。從以上特點(diǎn)可以看出司法對(duì)實(shí)現(xiàn)立法目的，發(fā)揮法律的功能有重要意義;

　　⑵.司法原則

　�、偎痉ü�正

　　司法公正是社會(huì)正義的一個(gè)重要組成部分。它既包括實(shí)質(zhì)公正，也包括形式公正，其中尤其以程序公正為重點(diǎn)。司法公正有著無(wú)比重要的意義。英國(guó)哲學(xué)家培根在《論司法》中有一段精彩的論述：一次不公的裁判比多次的違法行為更嚴(yán)重，因?yàn)檫@些違法行為不過(guò)弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了。司法公正的重要意義在于它是法的內(nèi)在精神要求，是由其司法活動(dòng)裁判案件的性質(zhì)決定的，同時(shí)公正司法也是其自身存在的合法性基礎(chǔ)。如果司法機(jī)關(guān)不能保持其公正性，司法機(jī)關(guān)也就失去了自我存在的社會(huì)基礎(chǔ)。我認(rèn)為有一句話(huà)怎么說(shuō)都不為過(guò)：公正是司法的生命!

　�、谒痉í�(dú)立

　　在我國(guó)，司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使職權(quán)，在憲法、刑事訴訟法、民事訴訟法、人民法院阻止法、人民檢察院組織法等都明確規(guī)定了這一原則。它體現(xiàn)了如下含意：司法權(quán)專(zhuān)屬于審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人都無(wú)權(quán)行使，而且不受他們的非法干涉，但是司法機(jī)關(guān)在審理案件時(shí)必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定，正確適用法律，不得濫用職權(quán)，枉法裁判。

　　卡爾·馬克思這樣說(shuō)過(guò)：法官時(shí)法律世界的國(guó)王，除了法律就沒(méi)有別的上司。在貫徹司法獨(dú)立的同時(shí)，需要解決以下幾個(gè)問(wèn)題：a.要正確處理司法機(jī)關(guān)與黨組織的關(guān)系;b.在全社會(huì)進(jìn)行有關(guān)樹(shù)立、維護(hù)司法機(jī)關(guān)權(quán)威與尊重、服從司法機(jī)關(guān)決定的法制教育;c.積極推進(jìn)司法改革，從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使審判權(quán)和檢察權(quán)。

　　7.法治

　　法治是指依據(jù)法律治理。社會(huì)主義法治是指社會(huì)主義國(guó)家的依法治國(guó)的原則和方略，與人治相對(duì)的治國(guó)理論、原則、制度和方法。⑴。法治明確了法律在社會(huì)生活中的最高權(quán)威性。法治是眾人之治，在我國(guó)，法律是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下通過(guò)人民代表大會(huì)制定的，是黨的主張和人民意志的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。法治的中國(guó)一切國(guó)家機(jī)關(guān)、各政黨、武裝力量、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)單位和全體公民都必須在法律的范圍內(nèi)活動(dòng)，不允許任何人、任何組織凌駕于法律之上。⑵。法治顯示了法律介入社會(huì)生活的廣泛性，在全部國(guó)家生活和社會(huì)生活中都必須依法辦事;⑶。法治還表達(dá)了法律調(diào)整社會(huì)生活的正當(dāng)性。法治與專(zhuān)制對(duì)立與民主聯(lián)系，維護(hù)公民自由，符合社會(huì)生活理性化的要求。所以在當(dāng)今中國(guó)建立法治，具有空前的意義，是國(guó)家長(zhǎng)治久安的正確抉擇。1999年第九屆全國(guó)人大第二次會(huì)議進(jìn)行的憲法修正就明確把“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)法治國(guó)家”寫(xiě)進(jìn)了憲法，這一修憲，讓法治在我們的社會(huì)生活和國(guó)家發(fā)展中將扮演越來(lái)越重要的角色。

　　8.法治的制度要求

　�、�.對(duì)立法者的要求：必須具有完備的法律既系統(tǒng)的法律體系;

　�、�.社會(huì)主義法治國(guó)家必須具有相對(duì)平衡和相互制約的符合社會(huì)主義制度需要的運(yùn)行的法律機(jī)制。不能對(duì)權(quán)力有效約束的國(guó)家不是法治國(guó)家，不能運(yùn)用法律約束權(quán)力的國(guó)家也不是法治國(guó)家;

　�、�.社會(huì)主義法治國(guó)家必須具有一個(gè)獨(dú)立的具有極大權(quán)威性的司法系統(tǒng)和一支高素質(zhì)的司法隊(duì)伍;

　　⑷.最后，社會(huì)主義法治國(guó)家必須具有健全的律師制度。

　　9.法治的思想條件

　�、�.法律至上

　　指法律在社會(huì)規(guī)范中具有最高權(quán)威，所有的社會(huì)規(guī)范都必須符合法律的精神。法律至上能夠維護(hù)中央和國(guó)家統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)威，又能夠使每個(gè)人享受到法治社會(huì)的公民自由，從而最大限度地調(diào)動(dòng)個(gè)人的積極性和主動(dòng)性;

　　⑵.權(quán)利平等

　　指全社會(huì)范圍內(nèi)人們的平等，承認(rèn)所有社會(huì)成員法律地位平等。有人認(rèn)為在立法活動(dòng)中人們是不平等的，其實(shí)在我國(guó)，通過(guò)人民代表大會(huì)制度人們選舉人民代表，代表他們行使立法權(quán)，這就極大程度地體現(xiàn)了人們?cè)诹⒎��?quán)地平等;

　　⑶.權(quán)力制約權(quán)力

　　權(quán)力制約指所有以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)現(xiàn)地公共權(quán)力(主要是國(guó)家機(jī)構(gòu)地權(quán)力)在運(yùn)行地同時(shí)，必須受到其他公共權(quán)力地制約。實(shí)踐證明，不受制約地權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗，必然被濫用。權(quán)力制約就是要依靠法律地規(guī)定，界定權(quán)力之間地關(guān)系，使權(quán)力服從法律。在我國(guó)，在保證效率地同時(shí)，應(yīng)建立有限政府及責(zé)任政府使不可抵擋地歷史必然。在我國(guó)權(quán)力制約地核心使監(jiān)督。那么，監(jiān)督體制地完善也勢(shì)必成為法治建設(shè)中一項(xiàng)重要的工作;

　　⑷.權(quán)利本位

　　綜上，當(dāng)前加強(qiáng)法治建設(shè)，須更著眼于制度創(chuàng)新，一定的法治觀念必須最終落實(shí)到具體的制度上。

　　10.法與道德

　�、�.法與道德的聯(lián)系

　　在人類(lèi)社會(huì)早期，法與道德渾然一體，古代法學(xué)家盡量把“道德義務(wù)”轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，而近代的法學(xué)家已將法和道德作為兩個(gè)不同的社會(huì)規(guī)范，內(nèi)容具有重合性，互相補(bǔ)充地調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系，但在一點(diǎn)上達(dá)成了共識(shí)：法律是最低限度地道德。林肯有過(guò)這樣一句名言：法律是顯露地道德，道德是隱藏的法律，也很精辟地闡述了法與道德之間地關(guān)系。

　�、�.法與道德的區(qū)別

　　并非所有違法地行為都是違反道德地行為，也不是違反道德地行為即違法行為。但在作為社會(huì)規(guī)范調(diào)整人們地社會(huì)生活來(lái)講，法律應(yīng)處于主導(dǎo)地地位，這也是社會(huì)主義法治建設(shè)地要求和體現(xiàn)。決不能以道德代替法律，那是歷史退步地表現(xiàn)。

　　11.法與人權(quán)

　　人權(quán)就其本來(lái)意義來(lái)講，就是人的權(quán)利，即所有人可以享受的權(quán)利，也是基于人的本性，并在一定歷史條件下基于一定的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和文化發(fā)展，為了自由生存、自由活動(dòng)、自由發(fā)展以能夠真正掌握自己命運(yùn)而必須平等具有的權(quán)利。人權(quán)不僅包括生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，同時(shí)還包括人身權(quán)利、政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利和社會(huì)權(quán)利等各方面的權(quán)利。人權(quán)的總的價(jià)值取向就是人能夠真正把握自己的命運(yùn)，擁有自由擁有平等。

　　人權(quán)首先是一種道德權(quán)利，基于人的本性和本質(zhì)所應(yīng)該享有的權(quán)利，但只有法律將之確認(rèn)為“法定權(quán)利”后才有實(shí)現(xiàn)的可能。但這還是不夠的，這僅僅為人權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供一種可能性與資格，人權(quán)還必須是一種實(shí)有權(quán)利，一種實(shí)實(shí)在在的現(xiàn)實(shí)權(quán)利。從道德觀念與價(jià)值觀念上提出人權(quán)的要求并不困難，而要使人權(quán)切實(shí)實(shí)現(xiàn)，成為一種具體的現(xiàn)實(shí)權(quán)利則要復(fù)雜得多。因此，強(qiáng)調(diào)人權(quán)是一種實(shí)有權(quán)利，無(wú)論在理論上或?qū)嵺`中都有極大意義。

　　1997年10月，我國(guó)簽署了《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》，1998年10月我國(guó)政府又簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利得國(guó)際公約》，2004年我國(guó)把“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”明確寫(xiě)進(jìn)了我們得根本法-憲法，這都標(biāo)志著我國(guó)人權(quán)建設(shè)得重大發(fā)展，這也將對(duì)我國(guó)得社會(huì)發(fā)展和在國(guó)際社會(huì)中得重要地位起著舉足輕重得作用。

　　12.憲法的基本原則

　　⑴.人民主權(quán)原則;

　�、�.基本人權(quán)原則;

　�、�.法治原則;

　�、�.權(quán)力制約原則

　　(關(guān)于上述原則，在法理部分已經(jīng)闡述，但在論述時(shí)可以指出憲法的這四個(gè)基本原則)

　　13.我國(guó)公民基本權(quán)利關(guān)于平等權(quán)的闡述

　　平等權(quán)是我國(guó)憲法賦予公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，是公民一切其他基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的基本要求，也是我國(guó)社會(huì)主義法治的基本原則。平等權(quán)是指公民依法平等的享有權(quán)利，不受任何差別對(duì)待，要求國(guó)家給予同等保護(hù)的權(quán)利。

　　我國(guó)現(xiàn)行憲法規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等，這一規(guī)定的含義體現(xiàn)如下：

　�、�.任何公民都一律平等地享有憲法和法律規(guī)定地權(quán)利，也都平等地履行憲法和法律規(guī)定地義務(wù);

　�、�.對(duì)任何人得合法權(quán)利都一律平等地受到保護(hù)，對(duì)違法行為一律依法予以追究;

　�、�.在法律面前，不允許任何公民享有法律以外地特權(quán)，任何人不得強(qiáng)制任何公民承擔(dān)法律以外的義務(wù)，也不得隨意剝奪任何人享受的法律權(quán)利。

　　14.刑事訴訟法中關(guān)于自身的價(jià)值

　　刑事訴訟法價(jià)值包括兩方面的內(nèi)容，一是指刑事訴訟法的工具性?xún)r(jià)值，二是指自身的價(jià)值。

　�、�.以往的理論認(rèn)為刑事訴訟法存在的目的僅僅是為了保證國(guó)家刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)，是為了刑法服務(wù)，所以刑事訴訟法被認(rèn)為是刑法的從法，沒(méi)有自身獨(dú)立價(jià)值。認(rèn)為刑訴不是作為獨(dú)立的實(shí)體存在的，沒(méi)有可以在內(nèi)在品質(zhì)上找到合理性與正當(dāng)性的因素，所以往往結(jié)果的有效性也就成為評(píng)價(jià)司法公正的最終標(biāo)準(zhǔn);

　　⑵.越來(lái)越多的學(xué)者認(rèn)為訴訟法除了具有工具性?xún)r(jià)值外，還具有其內(nèi)在價(jià)值，而且不依附于刑法的存在而存在。主張用“正當(dāng)法律程序”或者“程序正義理論”來(lái)分析刑事訴訟法的自身價(jià)值。“通過(guò)程序的正當(dāng)化”，用程序來(lái)吸收當(dāng)事人的不滿(mǎn)。程序的公正是一種看得見(jiàn)的公正，公正不僅應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)，而且應(yīng)當(dāng)以人們看得見(jiàn)的方式實(shí)現(xiàn)。如果對(duì)程序的公正產(chǎn)生了懷疑，結(jié)果即使再好也使司法的公證性受到質(zhì)疑而影響其內(nèi)在價(jià)值的完美;

　�、�.如何協(xié)調(diào)刑法與刑訴的關(guān)系目前存在很大的分歧。我以為兩者都很重要，當(dāng)卻主張程序公正優(yōu)先。在古羅馬、英美法系中的普通法中都把程序擺在了第一位。只有程序公正了才能給實(shí)體公正提供有效保障。用看得見(jiàn)的公正來(lái)證明判決的公證性。當(dāng)然，實(shí)體法也需要公正，而這種公正應(yīng)該是在程序公正的基礎(chǔ)上第二位要考慮的。

　　15.行政合法性即合理性原則、行政公開(kāi)原則

　�、�.依法行政(法律優(yōu)越，法律保留)

　�、俜�律優(yōu)越：禁止行政機(jī)關(guān)違反現(xiàn)行有效得法律;

　�、诜�律保留：行政機(jī)關(guān)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)有明確得法律規(guī)定為前提和基礎(chǔ)。

　�、�.行政合理原則

　　①行政決定應(yīng)當(dāng)具有一個(gè)有正常理智得普通人所能達(dá)到得合理和適當(dāng)，并能夠符合科學(xué)公理和社會(huì)公德;

　�、谛姓�合理原則要求行政裁量決定符合并體現(xiàn)法律對(duì)裁量權(quán)限得授權(quán)目的，不得以形式合法背離立法得實(shí)質(zhì)要求;

　　③行政裁量決定建立于相關(guān)因素得正當(dāng)考慮之上，不得考慮不相關(guān)得因素。行政行為做出時(shí)涉及到多種因素，行政機(jī)關(guān)作出行政決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)全面考慮行為所涉及或影響到得因素;

　�、苄姓�裁量決定應(yīng)當(dāng)符合行政法得正當(dāng)程序和最一般得法律正義要求;

　　⑶.行政公開(kāi)原則

　　公眾對(duì)行政決策得參與和對(duì)行政得監(jiān)督提供條件，并且使行政活動(dòng)具有可預(yù)見(jiàn)性和確定性，防止行政隨意和行政專(zhuān)橫。

　�、傩姓�依據(jù)得公開(kāi)：行政機(jī)關(guān)只能執(zhí)行那些已經(jīng)公開(kāi)發(fā)表并且易于獲得的規(guī)定，否則可以認(rèn)為行政決定沒(méi)有法定依據(jù);

　�、谛姓�決策過(guò)程的公開(kāi)：行政機(jī)關(guān)為公眾對(duì)行政決策的參與提供必要的信息。

　　16.關(guān)于行政程序

　　行政程序是行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)其職能、方式、方法得總稱(chēng)，中心是行政決策程序，基本原則是當(dāng)事人參與原則河保證程序效率原則�；�本制度包括：聽(tīng)證制度、信息公開(kāi)制度、行政調(diào)查制度、說(shuō)明理由制度及行政案卷制度。

　�、�.為了克服民主代議制度得瑕疵和不足而出現(xiàn)

　　主權(quán)屬于人民，但通常由民主代議機(jī)構(gòu)行使國(guó)家權(quán)力，主要方式是創(chuàng)制法律然后由行政機(jī)關(guān)執(zhí)法。司法機(jī)關(guān)司法。執(zhí)法機(jī)關(guān)得執(zhí)法是否符合由民主代議機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督。但事后監(jiān)督具有滯后性，不能最大程度保護(hù)人民得利益，所以努力去尋求一種更加有力得方式來(lái)保護(hù)權(quán)益，所以出現(xiàn)了行政程序，更為現(xiàn)實(shí)地保護(hù)人民地利益。

　�、�.行政程序地出現(xiàn)魚(yú)政府合理作用日益重要相關(guān)

　　社會(huì)地發(fā)展從政府上經(jīng)歷了“夜景國(guó)家時(shí)代”，政府相當(dāng)于“守夜人”，一般維持治安，只有出現(xiàn)混亂不能解決時(shí)政府出面;而現(xiàn)在是“福利時(shí)代”，政府必須積極投入社會(huì)中，更有力、更大程度地為人民地權(quán)利提供更大地方便，所以政府地權(quán)力越來(lái)越大，但政府地權(quán)力過(guò)大，人民地權(quán)利就可能受到遏制，所以需要行政程序。

　　總之，采取行政程序既要保護(hù)公民地合法權(quán)益，限制行政機(jī)關(guān)地權(quán)力，又要保護(hù)行政管理地效率。如果行政程序過(guò)多、過(guò)廣、過(guò)濫則行政機(jī)關(guān)地管理無(wú)法有效進(jìn)行，從根本上也會(huì)損害公民地合法權(quán)益。

　　17.罪刑法定原則

　　罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現(xiàn)，是法治社會(huì)刑法魚(yú)專(zhuān)制社會(huì)刑法的根本分野所在。它表明刑法的機(jī)能不僅在于保護(hù)社會(huì)安寧，好要立足于保障人權(quán);刑法不但要面對(duì)罪犯以保護(hù)國(guó)家，也要面對(duì)國(guó)家保護(hù)犯罪人的合法權(quán)益。

　　罪刑法定原則的經(jīng)典表述：“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。要求罪和刑都必須是法律明確規(guī)定的，而不僅僅看行為有什么研的社會(huì)危害結(jié)果以及社會(huì)危害結(jié)果是否嚴(yán)重。被告人實(shí)施的違法或不道德的行為給社會(huì)秩序造成的損害是否定罪處罰，必須以法律規(guī)定為準(zhǔn)。雖然某種行為的危害程度很大，但是根據(jù)刑法分則找不到具體條文所規(guī)定的犯罪構(gòu)成與其相對(duì)應(yīng)，只能按無(wú)罪處理。

　　罪刑法定的要求包括：罪要法定;刑要法定;禁止有罪類(lèi)推;排斥習(xí)慣法(即要實(shí)行成文法);排斥絕對(duì)不定期刑;禁止重法溯及既往。

　　18.民法中的基本原則

　　⑴.平等原則：身份平等，地位平等;任何自然人、法人在民事法律關(guān)系中平等地享有權(quán)利，其權(quán)利平等地受到保護(hù);

　　⑵.自愿原則：即民事中的意思自治。當(dāng)事人可以根據(jù)自己的判斷去從事民事活動(dòng)，國(guó)家一般不干涉當(dāng)事人的自由意志，充分尊重當(dāng)事人的選擇，內(nèi)容包括：

　�、僮约盒袨椋寒�(dāng)事人可以根據(jù)自己的意愿決定是否參與民事活動(dòng)，以及參與的內(nèi)容。行為方式等;

　�、谧约贺�(zé)任：民事主體要對(duì)自己參與民事活動(dòng)導(dǎo)致得結(jié)果負(fù)擔(dān)責(zé)任。

　�、�.公平原則：在民事活動(dòng)中以“利益均衡”作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，在民事主體之間發(fā)生利益關(guān)系摩擦?xí)r，以權(quán)利和義務(wù)是否均衡來(lái)平衡雙方得利益。

　　①是法律適用得原則：當(dāng)民法規(guī)范缺乏規(guī)定時(shí)，可以根據(jù)公平原則來(lái)變動(dòng)當(dāng)事人之間得權(quán)利義務(wù)關(guān)系;

　　②是司法原則：法官得司法判決要做到公平合理，當(dāng)法律缺乏規(guī)定時(shí)，應(yīng)根據(jù)公平原則做出合理判決。

　�、�.誠(chéng)實(shí)信用原則：要求按照市場(chǎng)制度得互惠刑行事，任何自由都是有限制、受制約得自由。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)得復(fù)雜性和多變性，使得法律無(wú)論如何嚴(yán)謹(jǐn)也無(wú)法限制種種弊端，總會(huì)表現(xiàn)出某種局限性，但應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

　　①該原則使得法院在審理具體案件中能主動(dòng)干預(yù)民事活動(dòng)，調(diào)整當(dāng)事人得利益摩擦，使民事法律關(guān)系符合正義得要求;

　�、诜ㄔ嚎梢愿鶕�(jù)此原則做出司法解釋?zhuān)�填補(bǔ)法律得漏洞;

　�、墼撛瓌t位階高，不確定性強(qiáng)，用而不當(dāng)也可能會(huì)成為司法專(zhuān)橫得工具，對(duì)該原則得應(yīng)用必須雨其他原則結(jié)合起來(lái)綜合考慮;

　　誠(chéng)實(shí)信用原則作為市場(chǎng)交易中得一種道德要求，使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中形成得道德準(zhǔn)則，它要求人們?cè)诓粨p害他人利益和社會(huì)利益得前提下追求自己得利益。誠(chéng)實(shí)信用原則一旦被法律吸收就同時(shí)具有了法律得意義，成為一項(xiàng)基本法律原則。因此，誠(chéng)實(shí)信用原則是道德準(zhǔn)則得法律化 ，是將道德規(guī)則和法律規(guī)則合為一體，兼有法律調(diào)節(jié)合道德調(diào)節(jié)得雙重功能。誠(chéng)實(shí)信用原則得宗旨是體現(xiàn)當(dāng)事人之間得利益關(guān)系合當(dāng)事人與社會(huì)間得利益關(guān)系得平衡。在當(dāng)事人之間得利益關(guān)系中，誠(chéng)實(shí)信用原則要求尊重他人利益，以對(duì)待自己事務(wù)得注意對(duì)待他人事務(wù)，保證法律關(guān)系得當(dāng)事人都能得到自己應(yīng)得得利益，不得損人利己，不得通過(guò)自己得民事活動(dòng)損害第三人合社會(huì)得利益，必須在權(quán)利得法律范圍內(nèi)以符合其社會(huì)經(jīng)濟(jì)目的得方式行使自己得權(quán)利。

　�、�.禁止權(quán)利濫用原則：民事主體在進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)必須正確行使民事權(quán)利，如果行使權(quán)利損害同樣受到保護(hù)的他人利益和社會(huì)公共利益時(shí)，即構(gòu)成權(quán)利濫用。應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

　�、倜袷禄顒�(dòng)首先必須遵守法律;

　�、诜�律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策及習(xí)慣;

　�、蹜�(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

　　19.私有財(cái)產(chǎn)的問(wèn)題

　　財(cái)產(chǎn)權(quán)是指公民對(duì)其合法財(cái)產(chǎn)享有的不受非法侵犯的所有權(quán)，是一種社會(huì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，是公民根據(jù)憲法的規(guī)定享有的物質(zhì)經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利，是公民實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的物質(zhì)保障。

　　我國(guó)現(xiàn)行憲法第13條第1款規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”。合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)指公民通過(guò)合法勞動(dòng)或其他方式獲得并占有一定財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，包括對(duì)生活資料和一定生產(chǎn)資料的所有權(quán)。

　　第15條第2款還規(guī)定：“國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”。繼承權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)的延伸，是公民合法財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的合法形式。要保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，就應(yīng)當(dāng)同時(shí)保護(hù)公民的繼承權(quán)。

　　我國(guó)憲法對(duì)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)及繼承權(quán)的保護(hù)，不僅有助于在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下形成平等競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境，使公民的個(gè)人財(cái)產(chǎn)及時(shí)轉(zhuǎn)化為社會(huì)財(cái)富，而且有助于鼓勵(lì)擁有財(cái)產(chǎn)的公民積極投資，推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

　　20.信賴(lài)保護(hù)原則

　�、�.信賴(lài)保護(hù)得內(nèi)涵

　　信賴(lài)保護(hù)原則主要內(nèi)容為：撤銷(xiāo)違法行政行為必須區(qū)分負(fù)擔(dān)性和授益性行政行為，對(duì)于違法得負(fù)擔(dān)性行政行為，在其相對(duì)人已經(jīng)不可訴請(qǐng)撤回之后，行政機(jī)關(guān)仍得全部或一部分撤銷(xiāo)之。但對(duì)于確認(rèn)權(quán)利或法律利益得行政行為原則上不可以撤銷(xiāo)，這是因?yàn)槭芤嫒藢?duì)此行政行為得信賴(lài)應(yīng)受到保護(hù)。

　�、�.信賴(lài)保護(hù)原則進(jìn)入行政法領(lǐng)域得理論依據(jù)

　　法律的價(jià)值在于保障自由、維護(hù)社會(huì)秩序、主持社會(huì)正義。自由是法律的最高價(jià)值目標(biāo)，法律必須體現(xiàn)自由，保障自由;法律的目的是維護(hù)法律秩序的安定性和社會(huì)秩序的穩(wěn)定性;正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)，法律只有符合正義的準(zhǔn)則時(shí)才是善法、良法。行政許可活動(dòng)中，行政機(jī)關(guān)行使國(guó)家權(quán)力，處于強(qiáng)勢(shì)地位，而行政相對(duì)人處于明顯的弱勢(shì)地位，其權(quán)利需要法律明確細(xì)致的加以維護(hù)，為了實(shí)現(xiàn)此目的，信賴(lài)保護(hù)原則應(yīng)運(yùn)而生，同時(shí)也是法律上述三種重要價(jià)值的體現(xiàn)。

　�、�.信賴(lài)保護(hù)原則之必要性

　　政府行為具有確定力、拘束力和執(zhí)行力，行政決定一旦作出，法律要求相對(duì)人對(duì)此予以信任和依賴(lài)�；�于這種信賴(lài)因素的存在，法律也理應(yīng)充分認(rèn)可并保護(hù)相對(duì)人基于其信賴(lài)所生之利益，禁止政府行為以任何借口任意變更既有行政決定甚至反復(fù)無(wú)常，哪怕是“有錯(cuò)必糾”也應(yīng)予以必要的限制�；�于這一考慮，行政機(jī)關(guān)自我糾正錯(cuò)誤，主要限于以課以義務(wù)為內(nèi)容的違法行政行為方面，在此領(lǐng)域，即使相對(duì)人已逾行政復(fù)議或者行政訴令期限，行政機(jī)關(guān)仍可隨時(shí)撤銷(xiāo)這類(lèi)違法行政行為;但在授益性行政行為方面，信賴(lài)保護(hù)原則取代法律優(yōu)先原則而居于主導(dǎo)地位，因此對(duì)于違法的授益性行政行為，尤其違法原因可歸責(zé)于行政機(jī)關(guān)的情況下，應(yīng)當(dāng)首先著眼于保護(hù)受益相對(duì)人權(quán)利或者利益，行政機(jī)關(guān)原則上不得徑行撤銷(xiāo)。如確實(shí)出于明顯重大公共利益需要而收回該項(xiàng)權(quán)利或者利益，也必須給予受益相對(duì)人充分補(bǔ)償，以免讓相對(duì)人承擔(dān)政府自身違法的責(zé)任。

　�、�.信賴(lài)保護(hù)原則的具體制度

　　①依《行政許可法》第69條第一款規(guī)定，行政主體做出授益行為是對(duì)相對(duì)人利益的一種增加，因此當(dāng)行政主體發(fā)現(xiàn)這一授益行政行為違法而需撤銷(xiāo)，明顯對(duì)相對(duì)人不利，根據(jù)信賴(lài)保護(hù)原則，行政主體就不能不受任何限制而主動(dòng)為之。

　　②依據(jù)《行政許可法》第81條規(guī)定：對(duì)于相對(duì)人未通過(guò)行政許可而獲得的非法利益不應(yīng)予以保護(hù)。但是，如果相對(duì)人對(duì)此種行為并不存在重大過(guò)錯(cuò)，而且制止這種行為會(huì)使其他善意公民的利益受到損害，那么就應(yīng)該考慮對(duì)善意公民的利益予以信賴(lài)保護(hù)，采用其他方式解決問(wèn)題。

　�、垡罁�(jù)《行政許可法》第8條規(guī)定，行政主體最初做出的行政許可行為雖是合法有效的，被許可人也對(duì)其產(chǎn)生了值得保護(hù)的信賴(lài)，但是由于客觀情況的變更使得原來(lái)合法的行政許可行為顯得不適當(dāng)。行政主體一方和被許可人一方都不存在過(guò)錯(cuò)，但出于公共利益的需要，則應(yīng)變更或撤回原有的行政許可，并基于信賴(lài)保護(hù)原則給予被許可人一定補(bǔ)償。

　　信賴(lài)保護(hù)原則的首次確立，在我國(guó)具有重大現(xiàn)實(shí)意義。有利于維護(hù)相對(duì)人及第三人的合法權(quán)益。有利于行政機(jī)關(guān)及其工作人員樹(shù)立誠(chéng)信意識(shí)，建立公正、誠(chéng)信、責(zé)任政府。有利于創(chuàng)造良好的投資環(huán)境，發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。有利于依賴(lài)保護(hù)原則在行政法領(lǐng)域的全面推行。隨著信賴(lài)保護(hù)原則在理論探索和實(shí)踐運(yùn)用上的逐步深入，信賴(lài)保護(hù)原則必將在行政法領(lǐng)域得以全面推行。

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