新編全真模擬試題集（四）-試卷四及答案解析
一、(本題9分)攝影服務(wù)部1994年7月1日與美術(shù)學(xué)院簽訂一份房屋租賃合同。攝影服務(wù)部承租美術(shù)學(xué)院門市房2間,租期三年,從1994年7月1日到1997年7月1日,合同期滿后,在同等條件下,攝影服務(wù)部有優(yōu)先承租權(quán)。該合同還約定了違約責(zé)任的承擔(dān)。1997年5月,攝影服務(wù)部與美術(shù)學(xué)院多次商談續(xù)租事宜。此時,工藝品商店也要求承租此房,并表示每年愿付租金3萬元,而攝影服務(wù)部只愿出租金2.5萬元,攝影服務(wù)部因此放棄競爭。1997年7月1日,美術(shù)學(xué)院和工藝品商店簽定了房屋租賃協(xié)議,約定房屋租金2.5萬元,工藝品商店負(fù)責(zé)代銷美術(shù)學(xué)院校辦企業(yè)生產(chǎn)的工藝品。攝影服務(wù)部得知此事后,認(rèn)為自己受騙,于1997年8月起訴至法院,要求判令美術(shù)學(xué)院和工藝品商店房屋租賃合同無效,確認(rèn)自己對此房有優(yōu)先承租權(quán)。
問題:
1.攝影服務(wù)部和美術(shù)學(xué)院房屋租賃合同中有關(guān)優(yōu)先承租權(quán)的約定是否合法有效?理由是什么?
2.上述合同中“在同等條件下”指的是什么條件?
3.如果被告抗辯稱工藝品商店為我代銷產(chǎn)品,每年可帶來利益5千元,以之折抵租金,因而對原告并不存在欺詐,此抗辯理由能否成立?理由是什么?
4.本案應(yīng)如何處理?
二、(本題10分)
某市一個體工商戶譚某決定開辦一個高級服裝店,但現(xiàn)金不足,于1996年10月6日以自己房屋四間做抵押向城市信用合作社貸款8萬元,并辦理了登記手續(xù)。之后譚某把房屋中向西的兩間出租給了羅某。在經(jīng)營服裝店的過程中,譚某又向市工商銀行貸款4萬元并以上面的4間房屋作抵押并簽訂了抵押合同和登記手續(xù)。譚某用同一方法在市建行貸款2萬元,也辦理了登記手續(xù)。1997年5月歸還了城市信用社4萬元、市工商銀行2萬元、市建設(shè)銀行2萬元貸款,譚某將四間房屋中靠東的兩間賣給了孫某,孫某當(dāng)時知道房屋已設(shè)抵押權(quán)了,但又在靠東面的側(cè)墻新建了一個大廚房。1997年10月,衣服價格暴跌,譚某的服裝店關(guān)門,此時仍欠市工商銀行2萬元,城市信用社4萬元貸款。在1997年8月,市工商銀行將1萬元貸款的抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓給了城市信用社。現(xiàn)在貸款已到期,譚某無力償還。
問題:
1.譚某與承租入羅某的租賃房屋合同在所有4間房屋都抵押后是否繼續(xù)有效?
2.市工商銀行將抵押權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓的行為是否有效?說明理由。
3.市工商銀行與城市信用社如何實現(xiàn)自己的抵押權(quán)?
4.前述抵押權(quán)人可否就4間房屋和一間廚房一并行使抵押權(quán)?說明理由。
三、(本題8分)
1998年8月10日,原告某商貿(mào)有限公司與被告某市百貨公司簽訂了一份購銷合同,雙方約定被告供給原告純毛毛線20噸,貨到付款,每噸5000元。合同還規(guī)定,為節(jié)省被告費(fèi)用,由對被告供貨的第三人(某市毛紡織廠)直接將貨于1998年12月底以前送到原告處。該合同簽訂后,被告又與市毛紡織廠簽訂了一份合同,合同規(guī)定,由毛紡織廠將20噸純毛毛線于1998年12月底前送至原告處,貨到并經(jīng)驗收后,由被告向毛紡織廠按每噸4800元支付貸款。毛紡織廠在合同訂立之后,因原材料價格上漲,嚴(yán)重影響其生產(chǎn),至1998年12月底,仍不能向原告及其他客戶供貨。原告遂于1999午4月以被告百貨公司違約為由,在法院提起訴訟,請求被告承擔(dān)違約責(zé)任。法院經(jīng)審理認(rèn)為原告與百貨公司所簽購銷合同為有效合同。百貨公司按合同約定履行義務(wù),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。因此判決被告百貨公司向原告商貿(mào)公司賠償損失10萬元。判決后,被告不服,提起上訴,認(rèn)為原合同約定由毛紡織廠向原告送貨,且被告與毛紡織廠也訂有合同,約定由毛紡織廠向原告供貨�，F(xiàn)毛紡織廠因故不能供貨,就應(yīng)當(dāng)向原告獨立承擔(dān)違約責(zé)任,被告不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)此責(zé)任。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為,盡管原告與毛紡織廠沒訂立合同,但根據(jù)原告與被告、被告與毛紡織廠之間訂立的合同,毛紡織廠負(fù)有交貨義務(wù),毛紡織廠沒有履行該義務(wù)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。同時,被告百貨公司未履行合同義務(wù)也應(yīng)對原告承擔(dān)違約責(zé)任。但因毛紡織廠與百貨公司過錯程度不同,所以二審法院直接追加毛紡織廠為本案共同被告,判決撤銷原審判決,由毛紡織廠賠償商貿(mào)公司經(jīng)濟(jì)損失8萬元；由百貨公司賠償商貿(mào)公司經(jīng)濟(jì)損失2萬元。二審判決之后,毛紡織廠不服,向二審法院提出申訴。二審法院亦決定再審。
問題:
1.本案二審程序有何錯誤?應(yīng)當(dāng)怎樣做?理由是什么?
2.本案再審時應(yīng)注意哪些問題?
四、(本題6分)
田某和高某是某飲料股份有限公司的董事。1999年3月田高二人又與李某合伙辦了一個飲料廠,生產(chǎn)“清爽”牌飲料,與原飲料股份有限公司的產(chǎn)品“涼爽”牌飲料相差無幾,口味、選料、工藝基本相同。同年6月,股份有限公司發(fā)現(xiàn)了田某和高某另辦飲料廠的行為,經(jīng)董事會研究決定,罷免了田某和高某的董事職務(wù)。同時,要求田某和高某將在經(jīng)營飲料廠期間所得收入20萬元交給公司。田某和高某不同意,辯稱:我廠的飲料品牌與股份公司的飲料品牌毫不相干。我們第二職業(yè)勞動所得憑什么要交給公司。于是董事會決定,以公司名義向法院起訴,維護(hù)公司合法權(quán)益。
問題:
1.田某和高某的行為是否合法?為什么?
2.董事會的行為是否合法?為什么?
3.公司的訴訟請求能否得到法律支持?為什么?
五、(本題12分)
某村黨支部書記劉某,因兒子結(jié)婚需用房,便在自留地蓋瓦房四間。此外,以牟利為目的,將自家承包的麥田表土1米以下的砂子挖出來出賣,一周之內(nèi)非法獲利1500元。接到群眾舉報后,縣土地管理局工作人員到該村處理此事,劉某辯稱:“自留地雖名義上屬于集體所有,實際上屆于個人所有。我在自己的土地上蓋房,只要村黨
支部同意就行了。至于賣砂子,我賣的是自家承包的土地的砂子,造成耕地破壞,那是我自己的事”。
問題:
1.劉某的辯解能否成立?錯在何處?
2.對劉某的行為應(yīng)如何處理?
3.如果劉某已將自己原有的房屋出賣,他可否因此再申請宅基地?
4.農(nóng)民建住宅使用土地應(yīng)經(jīng)過哪些程序?
5.對劉某改變承包土地用途的行為,該村集體經(jīng)濟(jì)組織可否依法收回土地使用權(quán)?
6.如果劉某對土地行政主管部門的限期拆除的處罰決定不服,可否向人民法院起訴?(假設(shè)決定是10月5日收到的,起訴日期是10月22日)
六、(本題6分)
1997年7月13日,中山市鐘表廠與該市西城街道辦事處下屬企業(yè)中山市鐘表配件廠簽訂了企業(yè)兼并協(xié)議。協(xié)議規(guī)定:鐘表配件廠由中山市鐘表廠兼并,兼并后鐘表配件廠的一切資產(chǎn)由中山市鐘表廠接管,人員由中山市鐘表廠統(tǒng)一安排,全部債權(quán)債務(wù)由中山市鐘表廠負(fù)責(zé)清理。兼并協(xié)議經(jīng)由中山市公證處進(jìn)行了公正。協(xié)議簽訂后,雙方依其規(guī)定履行。同年12月19日,西城街道辦事處借故與中山市鐘表廠對上述協(xié)議進(jìn)行了修正,并簽訂了補(bǔ)充協(xié)議。補(bǔ)充協(xié)議規(guī)定,中山市鐘表廠兼并鐘表配件廠后,應(yīng)將鐘表配件廠原有的部分廠房及附屬設(shè)施留歸西城生產(chǎn)服務(wù)公司(西城辦事處的另一個下屬企業(yè)),并付給西城生產(chǎn)服務(wù)公司兼并費(fèi)20萬元。補(bǔ)充協(xié)議經(jīng)中山市江東區(qū)公證處進(jìn)行了公證。補(bǔ)充協(xié)議簽訂后,因中山市鐘表廠未履行其內(nèi)容,西城街道辦事處訴諸法院,要求中山市鐘表廠履行協(xié)議。中山市鐘表廠辯稱,其與鐘表配件廠的兼并行為與西城街道辦事處無關(guān),補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)屆無效。
問題:
1.西城街道辦事處的要求是否合理?為什么?
2.中山市鐘表廠的答辯理由能否成立?為什么?
3.本案應(yīng)如何處理?
七、(本題8分)
北京宏達(dá)水果批發(fā)公司與天津金星商廈簽定了一份水果購銷合同,雙方約定交貨方式為自提式并規(guī)定有仲裁協(xié)議:“糾紛發(fā)生后,由仲裁委員會仲裁”。由于天氣原因,交通不便,商廈無法在合同所規(guī)定的期限內(nèi)提貨,預(yù)先將此事通知了宏達(dá)水果批發(fā)公司。雙方經(jīng)過協(xié)商,變更了原有合同所規(guī)定的期限。由于氣候狀況的繼續(xù)惡化,金星商廈仍無法履行合同,導(dǎo)致了宏達(dá)水果批發(fā)公司庫存的大量水果腐爛。宏達(dá)水果批發(fā)公司向金星商廈索賠遭到拒絕后,根據(jù)仲裁協(xié)議向北京市仲裁委員會申請仲裁。仲裁委員會受理后,向金星商廈發(fā)出應(yīng)訴通知書。金星商廈以合同變更為由拒絕應(yīng)訴,并向北京市中級人民法院起訴。
問題:
1.雙方當(dāng)事人訂立的仲裁協(xié)議是否有效?為什么?
2.金星商廈以合同變更為由向法院起訴,是否合理?為什么?應(yīng)當(dāng)以什么為理由?
3.法院是否有權(quán)受理該案?說明理由。應(yīng)由哪一法院管轄?說明理由。
八、(本題7分)
個體運(yùn)輸戶劉某因經(jīng)營不善,無力交納公路管理費(fèi)。1994年11月縣交通管理局派出機(jī)構(gòu)鎮(zhèn)交通管理站兩次通知劉某,限其在1994年12月1日前交清所欠公路管理費(fèi),劉某未能按時交納。1995年1月15日,劉某駕車路過交通管理站,被值勤人員攔住。值勤人員不聽劉某解釋,將其帶進(jìn)交通管理站,其管理站的3人輪流用棍棒毆打劉某。劉某再三求饒,但他們?nèi)岳^續(xù)毆打,說:“你不交錢,就打死你!”3小時后,幾人看劉某沒有聲音,心里害怕,把劉某送往醫(yī)院。途中,劉某死亡。
問題:
1.本案中的賠償請求人為誰?理由是什么?
2.本案中賠償請求人能獲得哪些賠償?
九、(本題6分)
寧某經(jīng)勞改釋放后,經(jīng)有關(guān)部門同意,準(zhǔn)備開辦一家小賣鋪,各項準(zhǔn)備工作就緒后,向該市工商局申請營業(yè)執(zhí)照。工商局因其為勞改釋放人員,不予頒發(fā)執(zhí)照。寧某不服,向市工商局所在的區(qū)人民法院提起行政訴訟。
問題:
1.寧某對工商局上述行為能否起訴?
2.寧某委托其無扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的表哥為訴訟代理人,是否須經(jīng)人民法院許可?
3.法院開庭審理,工商局無正當(dāng)理由拒不到庭,法院應(yīng)如何處理?若法院判決其依法發(fā)放給寧某營業(yè)執(zhí)照,工商局不予履行,人民法院應(yīng)如何處理?
十、(本題10分)
興化市農(nóng)民姚某因負(fù)債無力償還,于1992年7月6日離家外出。同月19日,姚在江蘇省大豐縣裕華鎮(zhèn)遇到在該地販米的同鄉(xiāng)成乃章、楊秀干夫婦及女兒成小芹(13歲)、成小紅(10歲)。姚某認(rèn)為成乃章販米有錢且老實可欺,遂起意詐騙。姚某謊稱是采購員,并以租成的船運(yùn)輸化工原料為名,騙使成乃章賣掉大米,駕船隨他去東
臺、興化、海安、鹽城、寶應(yīng)等地。途中,姚某以貨款不足為由,騙得成乃章的現(xiàn)金人民幣9500元。為了非法占有此款,姚某產(chǎn)生殺人惡念。1992年9月14日晚,姚某利用成乃章夫婦為瑣事鬧矛盾的機(jī)會,將楊秀干及成小芹、成小紅騙去寶應(yīng)縣城看電影。然后,折回勸成乃章在電影散場母女歸來時以假自縊的方法嚇唬楊秀干不再為瑣事吵鬧,并約定電影散場時,他在岸上用手電顯示信號,成乃章即開始上吊,待成上吊踢翻腳下的凳子時,由他及時施救。成乃章表示同意。姚某即與成乃章一起準(zhǔn)備了自縊時所用的繩子和凳子。晚9時許,姚某按約定在岸上以手電示意成乃章開始自縊。但當(dāng)成乃章自縊踢翻腳下的凳子時,姚并不施救,致成死亡。當(dāng)夜楊秀干母女三A.看電影后因故未歸,次日上午回船發(fā)現(xiàn)成乃章已“因家庭矛盾”“自縊”身亡后,姚某又采用欺騙和威嚇手段說“事情鬧大了,公安局要來驗尸”；“我與你們都要被逮捕,可能還要槍斃”,聲言要與楊秀干母女三人共同服毒自盡,誘騙楊秀干相信。9月16日,姚某在寶應(yīng)縣城購得水劑滅鼠藥10支,騙楊秀干、成小芹飲服,而姚某自己則將藥倒人河中。因滅鼠藥失效,楊秀干、成小芹沒有死亡。9月17日,姚某又購得"1605"農(nóng)藥一瓶(0.5千克),于當(dāng)晚騙楊秀干、成小芹吞服致死,后又采用威嚇手段逼迫成小紅服毒身亡。隨后,姚某偽造現(xiàn)場并攜款逃離。姚某被抓獲后對上述事實供認(rèn)不諱。
經(jīng)法醫(yī)鑒定,成乃章系機(jī)械性窒息死亡；楊秀干、成小芹、成小紅系因"1605"有機(jī)磷農(nóng)藥中毒死亡。
問題:
1.對姚某的行為如何認(rèn)定和處罰?
2.9月16日姚某騙楊秀干、成小芹服水劑滅鼠藥未死屬于刑法中的哪種認(rèn)識錯誤?
3.姚某的行為與成家四口的死亡之間是直接的因果關(guān)系還是間接的因果關(guān)系?
4.本案中能證明姚某犯罪行為的直接證據(jù)有哪些?
十一、(本題10分)
被告人,管某,男,28歲,某縣銀行儲蓄所會計。1998年3月2日,工人李某在該儲蓄所存人7000元活期存款。5月8日上午,李某在儲蓄所關(guān)門前取走500元,走時匆忙之間將活期存款遺忘在儲蓄所的營業(yè)柜之外。第二天上班時管某先到,打掃衛(wèi)生時,拾到李某遺失的存折。當(dāng)天上午,管某乘出納員刁某外出辦事之機(jī),用李某的存折取出6500元存款,隨后,管從取出的款中拿出500元為李某另外辦理了定期存款存人所內(nèi),將剩余6000元用假名字存人該所。上午11時左右,刁某回到儲蓄所,管對刁謊稱說:剛才李某開了個條子,叫徒弟來取走6000元,我已付過。隨即取出存折、取款憑條給刁某核對,又將自己偽造的李某寫的條子交刁某過目,刁某看過后將條子順手仍入垃圾桶,管某中午時偷偷將條子燒掉。這一天下午,李某發(fā)覺存折遺失,到銀行來掛失,發(fā)現(xiàn)存折上只剩500元錢,李某稱并未委托任何人來取過款,銀行對此事進(jìn)行調(diào)查,李某也在縣公安局報了案,管某害怕敗露,將李某的存折和另外的自己用假名字辦的定期存款單全部燒掉。5月20日,案發(fā),管某被拘捕。
一審法院以貪污罪判處管某有期徒刑7年,管某不服,提出上訴。二審法院經(jīng)過審理認(rèn)為一審判決證據(jù)不足,而且原審法院審理該案的合議庭組成人員一審判員趙某系管某鄰居,二人曾有口角之爭,宿怨很深,理應(yīng)回避,但沒有回避,因此,二審法院經(jīng)過調(diào)查,補(bǔ)足證據(jù),徑行改判管某有期徒刑5年。
問題:
1.本案中二審法院徑行改判是否正確?正確做法應(yīng)當(dāng)是什么?
2.如果二審法院裁定撤銷原判,發(fā)回原審人民法院重審,原審法院考慮到原合議庭對此案比較熟悉,讓他們繼續(xù)審理此案有利于迅速結(jié)案。于是除更換了理應(yīng)回避的趙某外,原合議庭組成人員基本未變,這種做法是否有違法律規(guī)定?為什么?
3.如果二審裁定發(fā)回重審后,二審法院重新組成合議庭進(jìn)行審理,對重審的判決被告人管某仍然不服,他應(yīng)提出申訴還是上訴?為什么?
4.如果管某不是國家工作人員,對管某的行為應(yīng)如何認(rèn)定?為什么?
5.如果管某所在的銀行儲蓄所是非國有的,管某也不是國家工作人員,對管某行為應(yīng)如何認(rèn)定?
6.如果管某所在單位是非國有的,管某是國有銀行委派到該單位擔(dān)任會計,對管某的行為應(yīng)如何認(rèn)定?
十二、(本題8分)
北京× × × ×家具公司(需方)(營業(yè)地為北京市× ×縣× ×鄉(xiāng))與× ×國× × × ×家具中國制作銷售中心。(供方)(營業(yè)地為× ×市× ×區(qū)× ×路× ×號)于1992年7月,簽訂了一份家具生產(chǎn)機(jī)械設(shè)備購銷合同。合同約定供方于1992年12月31日前供給需方× ×國產(chǎn)木制家具生產(chǎn)機(jī)械設(shè)備一套；需方分別于同年7月31日之前和收到所購設(shè)備之月支付供方該設(shè)備款的60%和40%,共130萬美元。合同簽訂后,供需雙方分別履行了合同約定的義務(wù)。
1993年1月,需方在對上述設(shè)備安裝調(diào)試時得知,該套家具生產(chǎn)機(jī)械設(shè)備的國際公平市場價格只有30余萬美元,遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于供方在訂立合同時的報價。為了搞請該設(shè)備合理價格,需方委托× ×進(jìn)出口商品檢驗局對該設(shè)備進(jìn)行價格鑒定,鑒定結(jié)果表明,該設(shè)備屬于全新狀態(tài)時,以國際公平市場價格計算,約值31.7萬美元。供方向需方索取該設(shè)備的款額,明顯高于國際公平市場價格。
需方法定代表人董事長李× ×認(rèn)為自己吃了虧,為減少經(jīng)濟(jì)損失,需方多次與供方友好協(xié)商,希望在確保供方合法利潤的前提下,由供方退回多付的部分貨款,遭到供方的拒絕。
需方根據(jù)供需雙方訂立的仲裁協(xié)議,于1993年6月,向× × ×仲裁委員會提出仲裁申請,請仲裁委員會依法裁決。
供方法定代表人,經(jīng)理鄭× ×收到× × ×仲裁委員會轉(zhuǎn)交的申請人(即需方)的仲裁申請書副本后,到× ×市× ×律師事務(wù)所委托趙律師代理他們參加仲裁。向趙律師介紹了上述案情后,出示了雙方合同簽訂會談紀(jì)要和合同書。并稱合同履行期間,需方從未提出任何異.議。需方交付的130萬美元貨款,扣除該設(shè)備價款以及各種必要開支,供方實得款不足10萬美元。這一點有賬目和各種費(fèi)用票據(jù)為證。按照國際貿(mào)易慣例,這種所獲比例已經(jīng)很低了。
請你作為趙律師為制作銷售中心起草一份答辯書。
參考答案與根據(jù)
一、(本題9分)
1.合法有效(1分)。關(guān)于優(yōu)先承租權(quán)的約定是雙方當(dāng)事人的`真實意思表示,只要不違背法律規(guī)定,應(yīng)認(rèn)定有效,受法律保護(hù)(2分)。
2.租金條件,即租金相同為同等條件(1分)。
3.不能成立(1分)。理由:工藝品商店為被告代銷產(chǎn)品,能否帶來5000元利益,是不確定事實:而且如果以此為承租競爭條件,對此應(yīng)當(dāng)告知原告不應(yīng)隱瞞(2分)。
4.應(yīng)當(dāng)確認(rèn)原告的優(yōu)先承租權(quán),判決被告與第三人工藝品商店之間的租賃合同無效(2分)。
根據(jù)與理由:
在理論上可以把民事法律行為定義為,以意思表示為要素,并且依意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效力的合法行為。優(yōu)先承租權(quán)為雙方真實意思表示,其對合同雙方都發(fā)生法律效力。
根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定,惡意串通損害第三人利益的合同無效。美術(shù)學(xué)院和工藝品商店惡意串通,通過競價招租損害攝影服務(wù)部的優(yōu)先承租權(quán)利益。美院未把為其代銷產(chǎn)品可獲得的預(yù)期利益計入租金之事同時告知兩個競標(biāo)者,違背《合同法》第5條和第6條規(guī)定的公平原則和誠實信用原則。
二、(本題10分)
1.繼續(xù)有效(1分)。
2.將抵押權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓無效(1分)。抵押權(quán)從屬于債權(quán),二者不可分離(2分)。
3.拍賣、變賣抵押物,按照抵押物登記的先后順序優(yōu)先受償(2分)。先清償城市信用社貸款,有余款時再清償市工商銀行的貸款(1分)。
4.不對(1分)。城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后,土地上新增的房屋不屬于抵押物(2分)。
根據(jù)與理由:
1.根據(jù)《擔(dān)保法》第48條之規(guī)定,抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的,應(yīng)當(dāng)書面告知承租入,原租賃合同繼續(xù)有效。本案中,承租入羅某與譚某的租賃合同繼續(xù)有效。
2.見《擔(dān)保法》第50條規(guī)定:“抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保�！北景钢惺泄ど蹄y行將1萬元貸款所需的抵押權(quán)與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓給第三人。抵押權(quán)從屬于債權(quán),抵押權(quán)與債權(quán)同時存在,債權(quán)消滅的,抵押權(quán)也消滅.抵押權(quán)不可單獨作為與其擔(dān)保的債權(quán)分離的主權(quán)利進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。
3.見《擔(dān)保法》第54條規(guī)定:“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的,拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定受償:(1)抵押合同已登記生效的,按照抵押物登記的先后順序清償。順序相同的,按照債權(quán)比例清償。(2)抵押合同自簽訂之日起生效,該抵押物已登記的.按照本法第(一)項規(guī)定清償。未登記的,按照合同生效時間的先后順序清償,順序相同的,按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償�！北景钢谐鞘行庞蒙绾褪泄ど蹄y行都分別與譚某簽訂了抵押合同并進(jìn)行了登記,因此當(dāng)譚某無力償還貨款時,可以依法將房屋拍賣之后優(yōu)先受償。但需按抵押物登記的先后順序清償,即先清償債權(quán)人城市信用社貸款,有余款時再清償市工商銀行的貸款。超過債權(quán)數(shù)額的部分,歸抵押權(quán)人所有,不足部分由債務(wù)人清償。
4.見《擔(dān)保法》第55條第1款規(guī)定:“城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后,土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時,可以依法將土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣,但對拍賣新增房屋所得,抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償�！北景钢泻笤黾拥囊婚g廚房不屬于抵押物,因此對這間廚房。債權(quán)人不可行使抵押權(quán)。但可根據(jù)需要,將這間廚房一并依法同四間房屋拍賣,但對拍賣新增房屋所得,抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。他們僅對原先的四間房屋享有拍賣所得的優(yōu)先受償權(quán)。
三、(本題8分)
1.不應(yīng)直接判決二審追加的被告承擔(dān)民事責(zé)任(1分)；二審發(fā)現(xiàn)必須參加訴訟的當(dāng)事人,可以追加其參加訴訟,但必須根據(jù)自愿的原則予以調(diào)解,調(diào)解不成的發(fā)回重審(1分)；直接判決其承擔(dān)民事責(zé)任,則剝奪了被追加當(dāng)事人的上訴權(quán)(2分)。
2.應(yīng)當(dāng)按照第二審程序?qū)徖?2分)；必須裁定撤銷一、二審判決,發(fā)回原審人民法院重審(2分)。
根據(jù)與理由:
1.我國在民事訴訟中實行兩審終審,二審判決具有終審效力,當(dāng)事人不得就此提起上訴,判決一經(jīng)送達(dá)當(dāng)事人即發(fā)生法律效力。所以,當(dāng)二審法院發(fā)現(xiàn)必須參加訴訟的當(dāng)事人在一審中未參加訴訟,雖然可以追加其參加訴訟,但必須根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解,調(diào)解不成的,發(fā)回重審。如果二審法院直接判決其承擔(dān)民事責(zé)任,那么這種判決事實上剝奪了被追加當(dāng)事人的上訴權(quán),這種做法不符合《民事訴訟法》的規(guī)定。
2.見《民事訴訟法》第184條規(guī)定,人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件,發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的,按照第一審程序?qū)徖?作出的判決、裁定,當(dāng)事人可以上訴；發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的,按照第二審程序?qū)徖?所作的判決、裁定,是發(fā)生法律效力的判決、裁定。本案中,當(dāng)事人提起申訴,發(fā)生法律效力的是二審判決,因此應(yīng)由二審法院依第二審程序?qū)徖�。最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題的意見第210條第2款規(guī)定:“具有本意見第181條規(guī)定的違反法定程序的情況,可能影響案件正確判決、裁定的,人民法院按照第二審程序再審時,應(yīng)裁定撤銷一、二審判決,發(fā)回原審人民法院重審�！北景付䦟徣嗣穹ㄔ哼`反法定程序的情形屬于上述意見第181條第4款規(guī)定的“其他嚴(yán)重違反法定程序的”案件的范圍。因此二審法院再審時必須裁定撤銷一、二審判決,發(fā)回原審法院重審。
四、(本題6分)
1.不合法(1分)。公司董事競業(yè)禁止(1分)。
2.不合法(1分)。罷免董事應(yīng)當(dāng)由股東大會表決(1分)。
3.能得到法律支持(1分)。董事違反競業(yè)禁止規(guī)則所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有(1分)。
根據(jù)與理由:
1.我國《公司法》第6l條規(guī)定:“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的,所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。”在本案中,田某和高某都是飲料股份有限公司的董事,但他們二人又合伙開辦了一個飲料工廠,生產(chǎn)的飲料雖然品牌與股份公司的不同,但是口味、選料、工藝都基本相同,而且同是飲料行業(yè),屬于“與其所任職公司同類的營業(yè)”,因而,田某和高某的行為屬于公司法所規(guī)定的競業(yè)禁止的行為。
2.根據(jù)《公司法》第103條第(二)項的規(guī)定:選舉和更換董事,是股東大會的職權(quán)。因此,是否罷免田某和高某的職務(wù),應(yīng)當(dāng)由股東大會進(jìn)行表決,董事會不能罷免董事。董事會認(rèn)為必要時,根據(jù)我國《公司法》第104條的規(guī)定可以提議召開臨時股東大會,表決有關(guān)田某和高某的董事職務(wù)問題。
3.公司訴請法院判決田某和高某將經(jīng)營飲料廠期間的所得收入20萬元交給公司的法律依據(jù),即上述《公司法》第61條的規(guī)定。
五、(本題12分)
1.不能成立(1分)。錯誤:自留地實際上屬于個人所有；造成(承包)耕地破壞,是自己的事(2分)。
2.責(zé)令限期拆除自留地上的非法建房；限期治理挖砂毀壞的承包耕地,并處超過其非法所得數(shù)額的罰款(3分)。
3.不得再審請宅基地(1分)。
4.經(jīng)(鄉(xiāng))鎮(zhèn)人民政府審核,由縣級人民政府批準(zhǔn)；涉及占用農(nóng)用地的,應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)(2分)。r>5.依承包合同約定,約定違約收回的可以收回,未約定的不得收回(2分)。
6.可以起訴,但法院可依法駁回劉某的訴訟請求(1分)。
根據(jù)與理由:
1.劉某的辯解錯誤有二:其一,自留地不僅是名義上屬于集體所有,實際上亦屬于集體所有。其二,承包經(jīng)營土地的農(nóng)民有保護(hù)和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務(wù),絕不能隨心所欲地破壞土地。
2.可責(zé)令劉某停止挖砂行為,限期拆除非法在自留地上新建的房屋；對擅自在耕地上挖砂的行為可責(zé)令其限期治理,并處超過其非法所得數(shù)額的罰款。
3～4.見《土地管理法》第62條規(guī)定:“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地,其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄,打規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)�！薄稗r(nóng)村村民建住宅.應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃,并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地�！薄稗r(nóng)村村民住宅用地,經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核,由縣級人民政府批準(zhǔn)；其中,涉及占用農(nóng)用地的,依照本法第44條的規(guī)定辦理審批手續(xù)�！薄稗r(nóng)村村民出賣、出租住房后,再申請宅基地的,不予批準(zhǔn)�！�
5.就承包合同而盲,劉某的行為已構(gòu)成違約,應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但若合同中未約定如承包方未按約定用途使用土地則發(fā)包方可收回土地使用權(quán),則作為發(fā)包方的該村集體經(jīng)濟(jì)組織不得收回土地使用權(quán)。農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)受法律保護(hù),非依法律不得加以剝奪。
6.見《土地管理法》第83條規(guī)定:“依照本法規(guī)定,責(zé)令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施的,建設(shè)單位或者個人必須立即停止施工,自行拆除；對繼續(xù)施工的,作出處罰決定的機(jī)關(guān)有權(quán)制止。建設(shè)單位或者個人對責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的,可以在接到責(zé)令限期拆除決定之日起15日內(nèi),向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的,由作出處罰決定的機(jī)關(guān)依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行,費(fèi)用由違法者承擔(dān)�！眲⒛晨梢韵蛉嗣穹ㄔ浩鹪V,因為訴訟時效消滅的法律后果是喪失勝訴權(quán)而非訴權(quán)。法院可依法駁回劉某訴訟請求,因起訴已過了15天的法定時效。
六、(本題6分)
1.不合理(1分)。西城街道辦事處不是企業(yè)財產(chǎn)所有者和投資者(1分)。
2.成立(1分)。集體企業(yè)兼并由企業(yè)自己決定,主管部門無權(quán)干涉(1分)。
3.確認(rèn)兼并協(xié)議有效,補(bǔ)充協(xié)議無效,駁回西城街道辦事處的訴訟請求(2分)。
根據(jù)與理由:
因為西城街道辦事處僅是鐘表配件廠的主管上級,不是財產(chǎn)所有者,也未對該企業(yè)進(jìn)行投資,因此無權(quán)要求市鐘表廠履行協(xié)議。鐘表配件廠屬集體所有制企業(yè),集體所有制企業(yè)被兼并,由職工代表大會討論通過,報政府主管部門備案。西城街道辦事處無權(quán)干涉企業(yè)兼并。據(jù)此,法院應(yīng)認(rèn)定兼并協(xié)議有效,宣告補(bǔ)充協(xié)議無效,駁回西城街道辦事處的訴訟請求。
七、(本題8分)
1.無效(1分)。沒有明確約定具體的仲裁機(jī)構(gòu)(1分)。
2.不合理。仲裁協(xié)議獨立存在,合同變更不影響仲裁協(xié)議的效力(2分)。應(yīng)當(dāng)以仲裁協(xié)議無效為理由(1分)。
3.有權(quán)受理,因仲裁協(xié)議無效(1分)。由被告住所地法院管轄,因合同未實際履行(2分)。
根據(jù)與理由:
1.見《仲裁法》第16條要求仲裁協(xié)議必須有“選定的仲裁委員會”。第6條規(guī)定:“仲裁委員會應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人協(xié)議選定,”第18條規(guī)定:“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的,當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的,仲裁協(xié)議無效�！�
2.見《仲裁法》第19條規(guī)定:“仲裁協(xié)議獨立存在,合同的變更、解除、終止或者無效,不影響仲裁協(xié)議的效力。”“仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力�！薄吨俨梅ā返�5條規(guī)定:“當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議,一方向人民法院起訴的,人民法院不予受理,但仲裁協(xié)議無效的除外�！�
3.見(民事訴訟法》第24條規(guī)定:“因合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄�！北景钢泻贤磳嶋H履行。
八、(本題7分)
1.劉某的繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬及其扶養(yǎng)的無勞動能力的人(2分)。因被害人已死亡(1分)。
2.死亡賠償金、喪葬費(fèi),總額為國家上年度職工年平均工資的20倍(2分)。死者生前扶養(yǎng)的未成年人至18周歲的生活費(fèi)和其他無勞動能力人至死亡時的生活費(fèi)(2分)。
根據(jù)與理由:
1.根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定與《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》,受害公民死亡的,其繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬以及死者生前撫養(yǎng)的無勞動能力的人有權(quán)提起行政賠償訴訟,請求國家賠償。本案因受害人劉某已死亡,即可適用上述規(guī)定確定賠償請求人。
2.根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定,國家機(jī)關(guān)及其工作人員侵犯公民生命健康權(quán)造成死亡的,應(yīng)當(dāng)支付死亡賠償金、喪葬費(fèi),總額為國家上年度職工年平均工資的20倍。對死者生前扶養(yǎng)的無勞動能力的人,還應(yīng)當(dāng)支付生活費(fèi)。被扶養(yǎng)的人是未成年人的,生活費(fèi)給付至18周歲止；其他無勞動能力的人,生活費(fèi)給付至死亡時止。
九、(本題6分)
1.可以起訴(1分)。
2.須經(jīng)法院許可(1分)。
3.經(jīng)兩次合法傳喚,被告無正當(dāng)理由拒不到庭的,可以缺席判決(2分)。在規(guī)定期限內(nèi)不上訴也不履行的,從期滿之日,處以50至100元罰款或者向上一級行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議(2分)。
根據(jù)與理由:
1.根據(jù)《行政訴訟法》第11條第一款關(guān)于行政訴訟受案范圍的列舉式的第(四)項的規(guī)定,公民對行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)許可證和執(zhí)照的行政行為可以提起行政訴訟。
2.根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定,當(dāng)事人進(jìn)行行政訴訟可以委托訴訟代理人,包括律師、社會團(tuán)體、提起訴訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人,以及經(jīng)人民法院許可的其他公民,可以作為訴訟代理人。根據(jù)執(zhí)行(行政訴訟法》的解釋第11條的規(guī)定,“近親屬”,包括配偶、父母、子女,兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬,寧某表哥雖與寧某有親屬關(guān)系,但無扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系并非我國法律規(guī)定的近親屬。因此若要作為寧某的訴訟代理人參加訴訟,須經(jīng)人民法院許可。
3.見《行政訴訟法》第48條規(guī)定:“經(jīng)人民法院兩次合法傳喚,原告無正當(dāng)理由拒不到庭的,視為申請撤訴；被告無正當(dāng)理由拒不到庭的,可以缺席判決�！薄缎姓V訟法》第65條規(guī)定:“當(dāng)事人必須履行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定�！薄肮瘛⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織拒絕履行判決、裁定的,行政機(jī)關(guān)可以向第一審人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行,或者依法強(qiáng)制執(zhí)行�！薄靶姓䴔C(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定的,第一審人民法院可以采取以下措施:(一)對應(yīng)當(dāng)歸還的罰款或者應(yīng)當(dāng)給付的賠償金,通知銀行從該行政機(jī)關(guān)的賬戶內(nèi)劃撥；(二)在規(guī)定期限內(nèi)不履行的,從期滿之日起,對該行政機(jī)關(guān)按日處五十元至一百元的罰款；(三)向該行政機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機(jī)關(guān),根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理,并將處理情況告知人民法院；(四)拒不履行判決、裁定,情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的,依法追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任�！�
就本案而言,人民法院應(yīng)當(dāng)再次合法傳喚工商局到庭,工商局到庭的應(yīng)依法審理,工商局無正當(dāng)理由仍拒不到庭的,人民法院可以作出缺席判決。但工商局所委托的訴訟代理人到庭的,應(yīng)視為工商局已到庭。若法院判決工商局發(fā)放給寧某營業(yè)執(zhí)照,工商局在判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)向上級人民法院提起上訴,對一審法院判決有權(quán)不予履行；但若其在法定期間內(nèi)既不提起上訴又拒絕履行的,人民法院可以從期滿之日起對其每日處以50至100元的罰款,也可以向工商局的上一級行政機(jī)關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機(jī)關(guān),根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理,并將處理結(jié)果告知人民法院。
十、(本題10分)
1.構(gòu)成詐騙罪和故意殺人罪(2分),應(yīng)數(shù)罪并罰(1分)。
2.事實認(rèn)識錯誤(1分),行為認(rèn)識錯誤(1分),行為工具(方法)認(rèn)識錯誤(1分)。
3.直接的因果關(guān)系(2分)。
4.犯罪嫌疑人的有罪供述(2分)。
根據(jù)與理由:
1.姚某以非法占有為目的,隱瞞真相,騙取他人錢財,數(shù)額較大,其行為已構(gòu)成詐騙罪。詐騙罪得逞后,為滅口毀證又采用欺騙、威嚇等卑劣手段,致使成乃章一家四口自殺身亡,其行為又構(gòu)成故意殺人罪。約定以自己的解救為條件的假自縊而不解救致他人死亡和相約服毒自殺而自己不服毒,導(dǎo)致相約人服毒死亡,都是出于殺人故意；自己不動手,而借被害人之手達(dá)到殺人目的的故意殺人行為。出于先后兩個故意,兩次地實施行為,兩次地符合犯罪構(gòu)成,是兩罪而非一罪。應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
2.自以為滅鼠藥能殺死人,不知該滅鼠藥已失效,而使用之,屬于工具(方法)認(rèn)識錯誤。工具方法認(rèn)識錯誤又屬于行為認(rèn)識錯誤之一類,行為認(rèn)識錯誤又屬于事實認(rèn)識錯誤之一類。
3.誘騙、威逼他人自殺表面上行為人的行為與被害人的死亡沒有直接因果關(guān)系,而實際上有直接的因果關(guān)系。關(guān)鍵在于誘騙和威逼是被害人自殺的直接原因。自殺人的自殺意志不是自殺人自主決定的,而是由誘騙、威逼行為決定的。因此,不認(rèn)為這種情況下的自殺還介入了自殺人個人的因素。沒有介入因素的因果關(guān)系,當(dāng)為直接因果關(guān)系。
4.直接證據(jù)是能夠單獨的直接證明案件主要事實的證據(jù)。所謂案件的主要事實是指犯罪事實是否系犯罪嫌疑人、被告人所實施。實踐中常見的直接證據(jù)有:犯罪嫌疑人、被告人所作的有罪供述和無罪辯解,被害人所作的能證明犯罪系何人所為的陳述,能證明某犯罪分子實施犯罪的證人證言,共同犯罪中共犯之間對彼此的犯罪行為的供述,能夠直接證明犯罪分子如何犯罪的視聽資料及某些書證等。
十一、(本題10分)
1.不正確(1分)。裁定撤銷原判決,發(fā)回原審法院重審(1分)。
2.違反法律規(guī)定(1分)。應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭(1分)。
3.可以提出上訴,不能提出申訴(1分)。
按一審程序重新審判的判決為一審判決,不是生效判決(1分)。
4.貪污罪(1分)。以國家工作人員論(1分)。
5.職務(wù)侵占罪(1分)。
6.貪污罪(1分)。
根據(jù)與理由:
1.本案中二審法院徑行改判是不正確的。根據(jù)《刑事訴訟法》第189條規(guī)定,二審法院可以直接改判的情形有:(一)原判決認(rèn)定事實沒有錯誤,但適用法律有錯誤；(二)原判決事實不清或證據(jù)不足,在查清事實后可以改判。本案二審經(jīng)審理認(rèn)為原判決不僅證據(jù)不足,而且違反了回避制度,根據(jù)《刑事訴訟法》第189條第(三)項:原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的……也可以裁定撤銷原判,發(fā)回原審人民法院重新審判,《刑事訴訟法》第19l條,第二審A.民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的,應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判,發(fā)回原審A.民法院重新審判:(一)……(二)違反回避制度的廣……。所以,本案正確的做法是二審法院裁定撤銷原判決,發(fā)回原審法院重審。
2.見《刑事訴訟法》第192條規(guī)定,原審人民法院對于發(fā)回重新審判的案件,應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭,依照第一審程序進(jìn)行審判。本案如果仍用原來的合議庭重新審判,是違法的。所謂另行組成合議庭是指全部合議庭成員都要更換而不能只更換部分成員。
3.發(fā)回重審的案件依一審程序進(jìn)行審判,對重審判決不服的,可以依法上訴、抗訴,本案被告人管某不服可向上級法院上訴。申訴是對已發(fā)生法律效力的判決裁定提出的,重審判決相當(dāng)于一審判決,不是生效判決,所以不能對其提出申訴。
4.見《刑法》第382條,第93條。
5.見《刑法》第271條第1款。
6.見《刑法》第271條第2款。
十二、(本題8分)
仲裁答辯書
答辯人×國× × ×家具中國制作銷售中心
地址:北京市× ×區(qū)×路×號
法定代表人:鄭× ×,總經(jīng)理
委托代理人:趙× ×,× ×市× ×律師事務(wù)所律師
答辯人于1993年6月30日收到你會轉(zhuǎn)來北京× × × ×家具有限公司的仲裁申請書副本一份,現(xiàn)提出答辯如下:
(一)答辯人與申請人于1992年7月簽訂的購銷合同,是雙方真實意思的表示。合同各項條款包括貨物價格,均是雙方平等協(xié)商的結(jié)果,無任何強(qiáng)迫及欺詐行為。雙方會談紀(jì)要可以證明這一點。雙方所簽合同內(nèi)容合法,手續(xù)齊全,具有法律約束力。
(二)合同已經(jīng)發(fā)生法律效力,雙方都按照合同規(guī)定履行了義務(wù)。合同履行期間,申請人從未提出任何異議�，F(xiàn)在事情已過去半年有余,申請人忽然提出物價問題,實在令人感到莫名其妙。
(三)申請人付給答辯人130萬美元貸款,扣除該套設(shè)備款以及各種必要開支,實際所剩無幾,答辯人實得款不足10萬美元。這一點有賬目及各種費(fèi)用票據(jù)為證。按照國際貿(mào)易慣例,這種所得比例已經(jīng)很低了,根本談不上什么高額利潤。
綜上所述,答辯人認(rèn)為申請人提出的仲裁請求,既不符合事實,又無法律根據(jù).純屬無理取鬧,請求你會駁回申請人的仲裁請求。
此致
× × ×仲裁委員會
答辯人:×國××××家具中國制作銷售中心
代書人:××市××律師事務(wù)所律師趙××
1999年7月6日
附項:
1.本答辯書副本4份；
2.雙方會談紀(jì)要1份；
合同書一份；
賬目與票證一份。http://www.dgxbdz.com/
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