2008年國家司法考試試卷四論述題參考范文
2008年試卷四論述題參考范文提示：本題為選答題，請選擇其中一問作答。答題時務必在答題紙對應位置上標明"問題1"或"問題2"。兩問均作答的，僅對書寫在前的答案評閱給分。
材料：
案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計算機ADSL撥號上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進行“裸聊”被公安機關(guān)查獲。對于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。
案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“裸聊”，“裸聊”對象遍及全國22個省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對于本案，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金5000元。
關(guān)于上述兩個網(wǎng)上“裸聊”案，在司法機關(guān)處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認為應定傳播淫穢物品罪(張某)或者傳播淫穢物品牟利罪(方某)；第二種意見認為應定聚眾淫亂罪；第三種意見認為"裸聊"不構(gòu)成犯罪。
問題1：
以上述兩個網(wǎng)上“裸聊”案為例，從法理學的角度闡述法律對個人自由干預的正當性及其限度
問題2：
根據(jù)罪刑法定原則，評述上述兩個網(wǎng)上“裸聊”案的處理結(jié)果
答題要求：
1.在綜合分析基礎(chǔ)上，提出觀點并運用法學知識闡述理由；
2.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；收集整理
3.不少于500字，不必重復案情。
《刑法》參考條文：
※第三條 法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
※第三百六十三條(第一款) 以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
※第三百六十四條(第一款) 傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百零一條(第一款) 聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百六十七條 本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。
有關(guān)人體生理、醫(yī)學知識的科學著作不是淫穢物品。
包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價值的文學、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。
參考范文1：
為了自由，我們應作法律的奴仆
近代以來，法律的最高目標在于保護個人自由，這已經(jīng)成為法律界的共識。然而，“自由，自由，多少罪惡假汝之名而行”，法律保護自由，但這并非意味著擁有自由就可以任性妄為。近年來，屢屢出現(xiàn)的網(wǎng)絡“裸聊”行為就不僅不符合法律的自由意圖，而且也嚴重損害了社會利益，它不再屬于自由的范圍，相反，卻是一種應為法律禁止甚至懲罰的違法行為。
在法學上，關(guān)于自由存在兩個基本原則，其一是自由平等原則，就是說公民在基本權(quán)利的享有上應當平等，不允許歧視和特權(quán)；其二是不傷害原則，就是公民在行使自己的權(quán)利和自由的時候，不得損害他人的自由，不得損害公共利益和善良風俗。對于“裸聊”的行為，也許有人認為它屬于私生活的范疇，屬于道德調(diào)整的領(lǐng)域，法律不應過多干預。然而，必須承認的現(xiàn)實是，裸聊，尤其是有償?shù)穆懔男袨�，不僅敗壞了中國作為“禮儀之邦”的良好社會風氣，也給國家網(wǎng)絡管理及網(wǎng)絡媒體的健康發(fā)展帶來了危害。更為嚴重的是，由于網(wǎng)絡通訊的隱秘性和傳播性，裸聊行為還會引發(fā)其他的`違法活動，比如網(wǎng)絡淫穢圖片的傳播，利用裸體照片進行的欺騙和敲詐等等。這些情況表明，對于網(wǎng)絡行為，該允許的應當允許，但如果某些行為超出了自由的限度，傷害了他人和社會，則必須接受法律的規(guī)制。
當然，法律對于自由的限制，應以憲法為依據(jù)，以正當程序和人權(quán)保障為原則�？紤]到網(wǎng)絡技術(shù)的特殊性，對于裸聊等網(wǎng)絡違法行為，國家應盡量先通過行政處罰的手段加以約束，只有在該行為具有嚴重社會危害性的情況下，而且在不挑釁“罪刑法定原則”的情況下，才可以運用刑罰的手段加以懲處。
古羅馬思想家西塞羅曾說：“為了自由，我們應作法律的奴仆”，自由是有限度的，公民只有服從法律，才有自由和權(quán)利可言，這句話，對于走向法治的中國社會，應當具有積極的啟發(fā)意義。
參考范文2：
同樣“裸聊”，不同結(jié)果
隨著網(wǎng)絡的普及，網(wǎng)上聊天成為很多市民消遣、交友的重要途徑，裸聊也成為一個時髦的“玩意”。裸聊侵害了社會善良風俗，有一定社會危害性，關(guān)于裸聊否有罪也成了人們討論的焦點。筆者認為，在第一個材料中，張某裸聊不應定罪；而第二個材料中的方某則應認定為傳播淫穢物品牟利罪。一樣的裸聊，不一樣的結(jié)果，其差別的關(guān)鍵在于刑法中一個重要原則——罪刑法定原則。
罪刑法定原則的經(jīng)典表述是：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰�！逼鋬�(nèi)涵豐富，包括要求罪和刑都要有法律明文規(guī)定，禁止溯及既往，禁止有罪類推，禁止處罰不當罰的行為等含義。根據(jù)這一原則，司法機關(guān)定罪和量刑都必須按照法律規(guī)定來判斷，而不僅僅是看行為是否具有社會危害性。材料一種張某的裸聊雖然有傷風化，但我國刑法并無規(guī)定裸聊構(gòu)成犯罪的法律條文，也不屬于淫穢信息，不能類推適用，因此不應認定為犯罪。材料二中的方某的裸聊則以牟利為目的，傳播裸聊照片，完全符合刑法第362條、367條的規(guī)定，應認定為方某構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。
罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現(xiàn)，是法治社會與專制社會中刑法的根本分野所在。其反對罪刑擅斷和刑事類推，不僅對保護社會安寧有重要作用，對保障人權(quán)具有更重大的意義。對于類似裸聊的新生事物，可以通過行政處罰、規(guī)范網(wǎng)絡秩序等其他手段進行管理，并進一步完善法制。不能一味追求嚴刑厲法，否則只能得不償失。 http://www.dgxbdz.com/
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